El derecho internacional de las inversiones - Conceptos generales del derecho internacional económico - Debates contemporáneos de derecho internacional económico - Libros y Revistas - VLEX 856680619

El derecho internacional de las inversiones

AutorNicolás Palau van Hissenhoven
Páginas45-80
45
El derecho internacional de las inversiones
Nicolás Palau van Hissenhoven*
Los acuerdos internacionales de inversión (AII) y el consecuente arbitraje
internacional de inversiones constituyen una de las piezas más interesantes
del derecho internacional económico. En este capítulo1 haremos una revisión
sobre sus características, con énfasis en las distintas discusiones y controversias
de política pública que lo atraviesan. Partiremos con (i) un panorama general
y de contexto de los AII: sus antecedentes, objetivos y naturaleza, caracterís-
ticas fundamentales y diferencias con otros sistemas con los que a menudo
se le confunde. Luego, nos centraremos en (ii) la explicación de las discipli-
nas centrales o estándares de protección a la inversión comunes a todos los
AII. Después, explicaremos brevemente (iii) el mecanismo de resolución de
controversias inversionista-Estado. Por último, en la sección necesariamente
más actual del documento (iv), terminaremos con un análisis de las críticas y
llamados a la reforma, la posición de distintos países al respecto, la situación
* En la actualidad es representante permanente alterno de la Misión de Colombia ante la OMC en
Ginebra (Suiza). Anteriormente fue director de Inversión Extranjera en el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo por tres años. Es abogado con maestrías en Derecho y Desarrollo Económico. Las
posiciones reejadas en este escrito son personales y no comprometen ni reejan las de sus empleadores.
1 Este capítulo se nutre y reproduce —a menudo con actualizaciones, correcciones y mejoras— algunos
apartes de otro escrito, elaborado en coautoría con Melissa Ordóñez para la Universidad de los Andes y
aún no publicado. Este nuevo capítulo, sin embargo, además de tener casi un año menos de vida, se centra
más en la dimensión de la política económica de los TBI. En este orden de ideas, no tiene una explicación
jurídica detallada de los procedimientos aplicables al arbitraje de inversiones, como sí lo tiene el anterior, y
más bien desarrolla y detalla el capítulo de críticas y perspectivas futuras que se esperan del derecho interna-
cional de las inversiones. A la doctora Ordoñez le agradezco su inteligencia y dedicación en nuestro trabajo
ante
rior, así como su amabilidad para permitirme usarlo como base para varios apartes de este nuevo encargo.
La información y los errores que pueda contener este capítulo, sin embargo, son de responsabilidad exclusiva
mía, y nunca de la coautora del texto anterior.
Debates contemporáneos de derecho internacional económico: una mirada desde Colombia
46
en Colombia y una reexión nal destinada a destacar la enorme paradoja a la
cual se enfrenta el derecho internacional de las inversiones. A lo largo del texto,
el lector reconocerá que el régimen internacional de las inversiones atraviesa
un intenso momento de introspección y búsqueda de alternativas (algunos lo
llaman “crisis de legitimidad”2), sin que sea posible para el momento de este
escrito, en mayo de 2019, saber si dichas discusiones terminarán conduciendo
al fortalecimiento del sistema de arbitrajes internacionales de inversión, a su
transformación o a su desaparición denitiva.
1. Los acuerdos internacionales de inversión:
un panorama general
1.1. Un mundo bilateral pero relativamente homogéneo
El actual régimen internacional de las inversiones, a diferencia de otros regíme-
nes del derecho internacional económico (como el comercial o el de la propiedad
intelectual), no está basado en instrumentos multilaterales fundamentales, sino
en una densa red de acuerdos bilaterales (según las últimas cifras de la Confe-
rencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo [UNCTAD], hay
3317 AII, de los cuales 2932 son tratados bilaterales de inversión
3
). Por sí sola,
esta es ya una característica diciente sobre la ausencia de consensos transversales
y la constante discusión que ha acompañado a los AII desde sus inicios hasta el
movimiento global por su reforma, que presenciamos hoy. Los varios intentos
de construcción de un único tratado multilateral de protección de las inversio-
nes que han ocurrido en los últimos cincuenta años (ITO
4
, MIA en el seno de
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OECD]
5
,
2 Susan D. Franck, “e Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public
International Law rough Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), p. 1521.
3 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), World Investment
Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019, p. 99.
4 Organización del Comercio Internacional, cuyo establecimiento era el tercer componente de las
instituciones de los acuerdos de Bretton Woods, junto con la creación del Banco Mundial y el Fondo
Monetario Internacional.
5 Dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico se planteó un AII
multilateral que no fue acogido ni por los miembros de la organización ni por los Estados invitados a
participar del mismo.
El derecho internacional de las inversiones
47
iniciativas regionales o plurilaterales
6
) no han logrado ver la luz y han naufra-
gado en medio de intensas diferencias entre los Estados, en especial aquellos
que enfrentan a los países exportadores e importadores de capital.
Sin embargo, esta aparente ausencia de consensos no ha sido obstáculo para
la evolución rápida e incremental de este régimen. La respuesta ha sido bilate-
ral: el derecho internacional de las inversiones es probablemente el candidato
más prolíco de creación de instrumentos de derecho internacional público7.
Prácticamente todos los países del mundo han rmado algún AII como una
herramienta para la protección o la atracción de la inversión extranjera.
A pesar de la ausencia de grandes consensos, los AII son paradójicamente
muy similares entre sí: las diferencias entre ellos escasamente radican en apro-
ximaciones sustantivas o estructurales distintas, sino que se trata generalmente
de modicaciones “en los márgenes”, sutiles, pero de efectos muy importantes,
con redacciones, aclaraciones y exclusiones distintas, pero siempre dentro de
un “modelo” común en todas las negociaciones.
Los AII se dividen en dos grandes tipos: por un lado, los tratados bilaterales
que se reeren exclusivamente al tema de inversiones (conocidos en español
como acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones [APPRI]);
y los capítulos sobre inversión en los tratados de libre comercio. Básicamente,
los textos de un APPRI y de un capítulo de inversiones dentro de un TLC son
fundamentalmente iguales, y para los efectos de este capítulo conviene tratarlos
a todos en conjunto como tratados bilaterales de inversión8.
6 Mención especial merece el Tratado de la Carta de la Energía. Es prácticamente el único AII con
un número signicativo de países rmantes. Está, sin embargo, restringido al sector de la energía, y es
objeto de las más álgidas discusiones internacionales entre sus países rmantes, la gran mayoría de ellos
pertenecientes a la Unión Europea. La existencia de este tratado, sin embargo, es excepcional y no con-
trovierte el hecho de la enorme dicultad que atraviesan estos tratados de adhesión una vez procuran
pasar de un número discreto de miembros signatarios.
7 Acompañado por un colega usual: los acuerdos de doble tributación (ADT). Valga anotar que en
la práctica los AII y los ADT se han negociado muy a menudo de manera paralela, como un paquete de
incentivos a la inversión extranjera en los distintos países.
8 Es importante, sin embargo, recalcar que, a pesar de textos muy similares, los capítulos de inversión,
a diferencia de los APPRI, tienen efectos dentro de un marco conceptual y de interpretación mucho más
amplio: mayores posibilidades de colisión entre normas de capítulos distintos y, a menudo, establecen una
regla de subsidiariedad para el capítulo de inversiones según la cual, ante cualquier contradicción entre
sus disposiciones y las de otros capítulos, prevalecerán las de los otros capítulos. En tanto los capítulos
de inversión hacen parte de un acuerdo económico y comercial mucho más amplio, generalmente tienen

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR