Derecho internacional privado
| Autor | Tomás Holguín Mora y Paula Torres Holguín |
| Páginas | 166-182 |
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Ante todo1, debo expresar mi complacencia por la magnífica intervención del doctor Hernando Morales, con cuyas tesis estoy plenamente de acuerdo.
Debo, sin embargo, tratar algunos puntos adicionales, que no fueron materia de la exposición del doctor Morales.
Como él lo expresó, resulta obvio que la Convención sobre validez de los laudos arbitrales extranjeros, aprobada por la Ley 37 de 1979 y ratificada por Colombia, prevalece sobre las disposiciones de los Códigos de Comercio y de Procedimiento Civil que regulan el arbitraje y el exequátur.
Me ocuparé, enseguida, de algunas de tales modificaciones:
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Formalidades del Compromiso y de la Cláusula Compromisoria. El Código de Comercio, en el artículo 2011 (663 del Código de Procedimiento Civil) dispone que "el compromiso y la cláusula compromisoria deberán constar en escritura pública o documento privado auténtico y serán nulos cuando no cumplan este requisito o los exigidos en el inciso 1º [...]".
Ante todo, no es clara la frase relacionada con documento privado auténtico, pues no se sabe si se requiere, como solemnidad, que el documento se haya reconocido previamente, pues tienen, igualmente, carácter de documento auténtico el que ha sido reconocido ante juez o notario, el que se ordenó tenerlo por reconocido; el que fue inscrito en registro público a petición del que lo firmó; el que se ha aportado alPage 167 proceso con la afirmación de estar suscrito por la parte contra quien se opone, y ésta no lo redarguyó de falso, y el que se ha declarado auténtico en proceso anterior con audiencia de la parte contra quien se opone (artículo 252 del Código de Procedimiento Civil).
A nuestro juicio, la ley sólo debería exigir que se trate de documento privado.
El requisito de su autenticidad resultará, posteriormente, de los hechos previstos al respecto por la ley. Creemos que ésta debe ser, por lo demás, la interpretación científica de los textos de la ley colombiana, pues no deben exigirse formalismos superfluos.
En todo caso, para efectos de la aplicación de la Convención, el compromiso o la cláusula compromisoria pueden constar en documento privado y cuando resulten de cruce de cartas o telegramas (artículo 11 de la Convención).
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Nacionalidad de los árbitros. Como es lógico, el requisito de que los árbitros sean colombianos y abogados inscritos cuando el fallo sea en derecho (artículos 2012 del C. de Co. y 664 del C. de P. C.), no se exige de conformidad con el tratado. Ello lleva a que pueda pactarse arbitraje comercial internacional. Anoto que la Convención no establece condiciones como las que aparecen en otros instrumentos análogos sobre cuándo procede el arbitraje internacional, v. gr., si una de las partes es extranjera, si la relación jurídica se ha constituido fuera del país, etc.
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Exequátur y orden público. En relación con el exequátur, pienso que, en general, las disposiciones del artículo 694 del C. de P. C. pueden aplicarse a los laudos arbitrales internacionales, pues los requisitos respectivos corresponden aproximadamente a los previstos en el artículo V de la Convención sobre los casos en que puede denegarse el reconocimiento y ejecución del laudo. Sin embargo, considero que es necesario formular una aclaración relacionada con la noción del orden público, previsto tanto en el numeral 20 del artículo 694 del C. de P. C. como en la letra b del punto 2º del artículo V de la Convención.
La observación se refiere a que la noción del orden público para los efectos del derecho internacional privado es distinta de las que se aplican en derecho constitucional, de policía y, en especial, a la del derecho privado interno; todas ellas, además, diferentes entre sí. En derecho civil el orden público se asimila al de las leyes imperativas, que no pueden derogarse por convenios particulares, según el artículo 16 del C. C.
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Son de orden público interno las normas constitucionales, penales y procesales, y el régimen de prestaciones laborales.
La noción de orden público interno o de leyes imperativas en el campo civil y comercial abarca casi todo el régimen de familia, el estado civil de las personas, la capacidad, el régimen de nulidades absolutas; todo lo relativo a la causa y el objeto ilícitos, y muchas disposiciones de los contratos. Aún preceptos como los que regulan la nulidad relativa, la resolución de los contratos, la lesión no pueden ser renunciados por anticipado.
Como no existe una definición taxativa del orden público, su contenido se define por los tribunales y se ha venido ampliando progresivamente por la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales.
Sin embargo, cuando se trata de problemas de derecho internacional privado, o sea conflictos de leyes y de jurisdicciones, los autores han establecido una noción diferente de orden público, que no se identifica con la de orden público interno o de leyes imperativas. Se le ha calificado de orden público internacional o de orden público absoluto. Estas expresiones se han criticado, porque la primera sugiere que haya un orden público común interestatal que rija en toda la comunidad internacional, como ocurre en el derecho internacional público con delitos como el genocidio, la piratería, la trata de blancas, el contrabando, etc. Además, el orden público siempre es en cierto sentido absoluto.
En derecho internacional privado, el orden público internacional o absoluto es algo diferente. No se trata de normas universales o interestatales sino que se refiere a normas nacionales, del derecho de cada país, que cambian en el espacio, según la legislación de cada Estado, y en el tiempo, según las modificaciones que se hagan en la legislación. Es, pues, una noción del derecho nacional, pero que ha recibido aquellas calificaciones para distinguirlo del orden público en derecho interno y, en especial, de las leyes imperativas. Es una noción de derecho privado nacional, pero que se aplica en las relaciones internacionales. El efecto de las disposiciones de orden público internacional, no se refiere sólo, como el interno, a invalidar los contratos que lo desconozcan. Se trata de un efecto diferente, que es el de impedida aplicación de las leyes o de las sentencias extranjeras. Eventualmente también influye, pero en forma diferente, en el campo de la autonomía de la voluntad, en el aspecto de escoger la ley o la jurisdicción aplicables a los actos o negocios jurídicos.
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La noción misma de orden público internacional, a su turno, también es objeto de apreciaciones diferentes por los tratadistas de Derecho Internacional Privado.
Así, el Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, siguiendo la teoría de la personalidad del derecho de Mancini, define como leyes de orden público internacional las de vigencia territorial o local y que se aplican a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, y como leyes de orden público interno o personales, las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país (artículo 40).
La mayor parte de los autores dan una noción diferente del orden público internacional o absoluto, que consiste en establecer una excepción a la aplicación normal de las leyes extranjeras o de los fallos proferidos en el exterior, cuando aquéllas o éstos deberían respetarse según las reglas de conflicto conforme a la legislación del país. Por ello, se excluye la aplicación de las leyes o sentencias extranjeras cuando violan principios fundamentales de la organización del país, o sea aquellos que se denominan de orden público internacional o absoluto. Así, aunque se trate de leyes personales que siguen a las personas a donde se trasladen y que, según las normas de conflicto, permiten la aplicación de leyes o sentencias extranjeras, sin embargo, por excepción, no se aplican la ley o la sentencia extranjera, cuando éstas violen normas de orden público internacional o absoluto del país.
El contenido de estas normas de orden público internacional o absoluto es mucho más limitado que el de las leyes imperativas o de orden público interno o civil, así, por ejemplo, las normas sobre procedimiento son de orden público interno, pero no excluyen la aplicación de fallos extranjeros en que se haya seguido otro procedimiento, como lo aclara el artículo 694 numeral 2 del C. de P. C. Las leyes sobre capacidad son igualmente de orden público interno, pues no permiten los convenios entre particulares que las desconozcan; pero no son de orden público internacional, ya que no excluyen la aplicación de leyes o sentencias extranjeras diferentes de las territoriales, y aún ciertas leyes sobre estado civil, matrimonio, divorcio, etc., no prohíben la aplicación de leyes o fallos extranjeros. Se citan como ejemplos de normas de orden público internacional o absoluto, principalmente, algunas del derecho de familia como aquéllas que prohíben la poligamia, las que no permiten o a la inversa las que autorizan, según las legislaciones respectivas, el divorcio vincular o la investigación de la paternidad; las que organizan el régimenPage 170 monetario del...
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