El derecho penal en Alemania
| Autor | Carlos Guillermo Castro Cuenca |
| Páginas | 79-191 |
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Capítulo tercero
El derecho penal en Alemania
La teoría del delito alemana ha sido en las últimas décadas una de las más
avanzadas y difundidas en el mundo, desde países cercanos europeos como
Austria, Suiza y España, hasta otros mucho más lejanos como los de América
Latina, China y Japón. En este capítulo se expondrán las corrientes más desta-
cadas que se originaron en ese país, como el positivismo jurídico, el positivismo
naturalista, el neocausalismo, el nalismo, el funcionalismo moderado y el
funcionalismo radical, y se hará un recorrido desde sus antecedentes remotos.
1. Antecedentes
La teoría del delito en Alemania no surgió con el causalismo clásico o positi-
vismo naturalista, sino que es el fruto de una centenaria evolución en la cual
se fueron creando todos los elementos de la conducta punible que conocemos
actualmente, dentro de los cuales se destacan los aportes de Feuerbach, Ihe-
ring, Birnbaum, Stübel, Luden y Berner.
1.1. Los aportes de Feuerbach
Feuerbach fue el autor más destacado del derecho penal de la Ilustración en
Alemania al desarrollar conceptos esenciales en la teoría del delito actual como
el principio de legalidad, la prevención general negativa, el estado de nece-
sidad, la legítima defensa, el dolo y la culpa. Otro de sus grandes aportes fue
la redacción del Código Penal de Baviera, que constituyó uno de los códigos
más avanzados de la época.
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Manual de teoría del delito
1.1.1. El principio de legalidad
Feuerbach retomó el principio de legalidad al desarrollar el famoso latinazgo
nullum crimen nulla ponea sine legge, es decir, que no existe pena ni delito sin
ley1:
De la precedente deducción se derivan los siguientes principios pri-
meros del derecho punitivo: toda pena jurídica dentro del Estado
es la consecuencia jurídica, fundada en la necesidad de preservar los
derechos externos, de una lesión jurídica y de una ley que conmine
un mal sensible.
De aquí surgen, sin excepción alguna, los siguientes principios
derivados: I) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla
poena sine lege). Por ende, sólo la conminación del mal por la ley es
lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena.
II) La imposición de una pena está condicionada a la existencia de la
acción conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante
la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídica-
mente necesario. III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto
legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena
legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurídica nece-
saria, se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada2.
Este principio tiene a su vez cuatro consecuencias que aún son recono-
cidas claramente en el derecho penal moderno:
(i) Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, es decir, que la ley penal
debe ser estricta por lo cual está prohibida la analogía.
(ii) Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, en virtud de lo cual la
pena debe ser escrita, por lo que se prohíbe la costumbre como fun-
damento de la pena o del delito para agravar la pena.
1 ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I. Munich: Beck, 2006, p. 144.
2 FEUERBACH, Paul Johann Anselm. Tratado de derecho penal común vigente en Alemania
(trad. de la 14.ª edición alemana por Eugenio Raúl Zaaroni e Irma Hagemeier). Buenos Aires: Ham-
murabi, 1989, p. 63.
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El derecho penal en Alemania
(iii) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, en virtud de lo cual la ley
penal debe ser previa y se prohíbe la retroactividad en contra del reo.
(iv) Nullum crimen, nulla poena sine lege certa, según la cual se prohíben
las leyes penales y penas indeterminadas.
Tal como señala Roxin, Feuerbach no solo ideó la formulación nulla
poena sine lege, sino que además le añadió una fundamentación autónoma a
partir de la teoría de la pena “si el n de la conminación penal consiste en la
intimidación de potenciales delincuentes, la determinación psíquica que se
pretende sólo se puede lograr si antes del hecho se ja en la ley del modo más
exacto posible cuál es la acción prohibida; pues si falta una ley previa o ésta es
poco clara, no se podrá producir el efecto intimidatorio, porque nadie sabrá
si su conducta puede acarrear una pena o no”3.
1.1.2. La teoría de la prevención general
Feuerbach fue el autor de la teoría de la sensualidad, en virtud de la cual, el
delito produce un placer que debe ser contrarrestado por el dolor que causa
la pena, por lo cual su función es la de ejercer una coacción psicológica sobre
todos los individuos para instarlos a no cometer delitos.
Se entenderá que la pena tiene como objetivo el efecto cuya creación
pueda concebirse como causa de la existencia de una pena, si es que
existe el concepto de pena. I) El objetivo de la conminación de la pena
en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de
lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el de dar fun-
damento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación
la conminación quedaría hueca (sería inecaz). Puesto que la ley
intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a
la ley, resulta que el objetivo mediato (o nal) de la aplicación es, en
cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley4.
Debe destacarse que si bien otros pensadores habían formulado la nali-
dad de intimidación de la ley penal, Beccaria descarta la posición tradicional
3 ROXIN, op. cit., p. 144.
4 FEUERBACH, op. cit., p. 61.
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