Derecho real provisional de posesión - Clasificación de los derechos reales - Parte tercera. Derechos reales - Bienes - Libros y Revistas - VLEX 446661722

Derecho real provisional de posesión

AutorFrancisco Ternera Barrios
Cargo del AutorProfesor, Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario
Páginas385-416

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En este capítulo estudiaremos el derecho real provisional de posesión. Presentaremos, pues, la aproximación a la nación de posesión (A), el concepto de derecho real de posesión (B), el objeto del derecho provisional de posesión (C), las modalidades (D), el contenido (E), los elementos (F), el concepto de mera tenencia (G) y los actos de mera facultad y mera tolerancia (H). Así mismo, hablaremos de la clasiicación de la posesión (I), los efectos de la posesión ( J), su protección (K) y pérdida (L).

A Aproximación a la noción de posesión

Nuestro Código Civil, inspirado ampliamente en el Código de Napoleón de 1804, acoge la concepción clásica, subjetiva, de la posesión, muy próxima a la presentada por Savigny.726En realidad, la palabra posesión tiene dos diferentes acepciones: posesión como manifestación del dominio y posesión como derecho real provisional. En este capítulo nos concentraremos en esta última variedad de posesión.

Las dos acepciones de la palabra posesión se presentaban en el derecho romano de la siguiente forma: possessio rei, la posesión que ejercía el titular de un derecho real (v. gr., propiedad, usufructo, etc.), y possessio juris, la que se enfrentaba a la titularidad de un derecho real, aquella que era ejercida por un no-titular (hoy en día reconocida como derecho real provisional).727En cuanto a la possessio rei, reconocemos a una posesión incorporada a la titularidad del dominio o de otro derecho real como el usufructo o la servidumbre. En este sentido, la posesión puede ser concebida como una serie

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de poderes físicos que se ejercen sobre un bien respecto del cual se tiene la titularidad de un derecho real. Así las cosas, la posesión equivaldría al contenido del derecho real. Según una bella metáfora, puede ser vista como "la sombra del derecho real".728Se trata, pues, del ejercicio mismo de los poderes que coniere el derecho real sobre un bien, una mera situación de hecho equivalente a la noción de tenencia o corpus. El animus de este modelo de posesión se encuentra evidenciado con la titularidad del derecho real.

El propietario o titular de un derecho real puede ejercer su posesión por intermedio de otra persona. Se trata de la posesión denominada corpore alieno. La persona que sirve de instrumento para ejercer la posesión corpore alieno tiene la calidad de mero tenedor. La mera tenencia es aquella que "se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño" (art. 775 C.C.).

La función de la posesión como manifestación del derecho real tiene repercuciones diferentes, según se trate de bienes muebles o inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, la posesión constituye una apariencia de la titularidad del derecho real: a través de ella se hace pública la titularidad del derecho real. Podría airmarse que el legislador asume que, frecuentemente, posesión y dominio se encuentran reunidos. Por ello, el poseedor de un bien mueble "es reputado dueño, mientras otra persona no justiique serlo" (art. 762 C.C.). En materia de inmuebles, la posesión que se encuentra incorporada a la propiedad -o cualquier otro derecho real- tiene una función mucho menos relevante. Estimamos que la presunción del artículo 762 del C.C. debe ceder frente a la consagrada en artículo 44 del Decreto 1250 de 1970, según la cual los los títulos o instrumentos sujetos a registro surten efectos frente a terceros, desde la fecha en la cual el registro se ha llevado a cabo.729En mate-ria de inmuebles no se presume como titular del derecho real al poseedor del bien, sino a quien aparece inscrito en el registro de instrumentos públicos. En otras palabras, la publicidad de la titularidad del derecho real se realiza con la inscripción en el registro.

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Por otro lado, respecto de la possessio juris, la posesión se nos presenta como un elemento sine qua non de la usucapión. Hablamos de la posesión separada y enfrentada a la titularidad del derecho real. Esta variedad de posesión ha sido caliicada por un sector de la jurisprudencia y la doctrina como un verdadero "derecho real provisional" del poseedor no propietario.730

En relación con este segundo modelo de posesión, la normativa peruana reconoce que la posesión es un derecho real; incluso, como si tratase de derechos de propiedad o usufructo, se permitía gravar la posesión con el derecho de hipoteca (la denominada hipoteca popular, art. 27 del Decreto Legislativo peruano 495731). Desde luego, este mecanismo tenía una función social importantísima, puesto que acercaba las bondades del crédito a las clases populares.732Recuérdese, como lo ha expresado la Corte Constitucional, que

La falta de titularidad del dominio sobre bienes inmuebles por parte de personas de bajos ingresos diiculta el acceso al crédito, debido a que la propiedad inmueble es la garantía usualmente exigida por el sistema inanciero para respaldar las obligaciones crediticias de las personas con bajos ingresos. Así las personas que más necesitarían acceder a créditos a bajas tasas de interés por sus condiciones de necesidad y sus restricciones de ingresos no pueden hacerlo dentro del sistema formal, por lo cual deberán acudir al sistema informal, el cual es mucho más costoso e implica mayores riesgos.733

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B Concepto del derecho real de posesión

La posesión puede oponerse a la titularidad del derecho real. Identiicamos, pues, dos titulares de dos derechos reales diferentes: el poseedor del bien corporal y su propietario. El poseedor, aunque no es el titular del derecho de dominio, ejerce de manera autónoma y soberana los poderes de la propiedad: uso, goce y disposición (possessio ad imaginem dominii redacta est). Así entendida, la posesión es deinida por nuestro Código Civil como "la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño" (art. 762). Pueden poseer tanto las personas naturales como las jurídicas (la capacidad de la persona jurídica se concreta con cada uno de sus órganos). La capacidad requerida para ser poseedor no es la misma que se exige para la realización de los negocios jurídicos (arts. 1502, 1503 y 1504 C.C.). En términos generales, el ordenamiento considera que todas las personas son capaces de adquirir por su voluntad la posesión, salvo las personas que carecen de juicio y los menores de siete años (los infantes, art. 784 C.C.).

En el artículo 784, inciso 2 del C.C. se establece que "los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros". Sobre los infantes, véase el artículo 34 ibídem.

Aunque el artículo 784, inciso 2 del C.C. se reiere a los bienes muebles, la jurisprudencia ha considerado que, por analogía, las reglas de este artículo deben extenderse a los inmuebles. En efecto, la Corte Suprema consideró que "un menor que no sea un infante o demente, puede adquirir la posesión irregular de una cosa, ya mueble, ya inmueble, con solo tenerla con ánimo de señor o dueño".734Además, el propietario, a pesar de no ejercer estos poderes -por no tener el corpus o tenencia del bien-, continúa siendo reconocido por el ordenamiento como tal, hasta tanto el poseedor no gane por usucapión esta calidad: la titularidad del dominio.

La jurisprudencia colombiana, particularmente la Corte Constitucional, ha considerado que se trata de un derecho real particular: un derecho real provisional, por oposición a los derechos reales deinitivos. Para este alto tribunal, la posesión se diferencia de la propiedad en que esta tiene un carácter

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deinitivo, mientras que la posesión "puede caer frente a la acción que se deriva de la propiedad".735La Corte Constitucional consideró que la posesión es un derecho real provisional, que si bien se encuentra protegido por ciertas acciones reales, está sometido al azar de verse truncado por el ejercicio de la acción reivindicatoria del propietario del bien.

Un ilustre autor nos advierte de las diferencias que existen, en cuanto a temporalidad, entre posesión y dominio: la propiedad se puede concebir, en principio, como un derecho perpetuo que se transiere a los causahabientes del dueño, mientras que la posesión es provisional porque "se pierde en presencia de un mejor derecho" o porque "está llamada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo".736También la Corte Suprema de Justicia colombiana, en un fallo poco reiterado, determinó que la posesión "es un derecho provisional para el no propietario [...] por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio".737En

otro fallo se airma que "la posesión es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la incertidumbre".738

Como lo precisa el Dr...

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