El derecho de retención - Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo III - Libros y Revistas - VLEX 777555377

El derecho de retención

AutorMarcela Castro de Cifuentes
Páginas697-748
CAPíTUlO XVI
EL DERECHO DE RETENCIÓN*
MaRCEla CaStRo DE CIFuENtES**
La retención es un derecho auxiliar que aprovecha a ciertos acree-
dores, que se cataloga como “medida conservatoria”. Tiene como
nalidadpreservarunbiendeldeudorparalasatisfaccióndelcrédito,
y puede ejercerse si se reúnen los requisitos para su procedencia, los
cuales se examinarán en el presente capítulo.
Según JoSSERaND, son medidas conservatorias las que tienden a con-
servar el patrimonio del deudor en su estado actual y al mismo tiempo,
salvaguardar el derecho de prenda general de sus acreedores, que acu-
den a ellas aun cuando no tengan la intención de recurrir en seguida a
lasmedidasdeejecución.Sunesconservarlasposicionesadquiridas
y preservar el porvenir1.
En capítulo previo de esta obra, al presentar los efectos de las obli-
gaciones, se hizo un estudio de los derechos principales de los acree-
dores (la ejecución forzosa y la indemnización de perjuicios), y de los
derechos auxiliares (de conservación y de reintegración del patrimo-
nio). En este examinaremos el derecho de retención como una medida
conservatoria especial, dentro del género de los derechos auxiliares de
* http://dx.doi.org/10.15425/2017.190
** Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Docente
einvestigadoradeláreadederechoprivado (e-mail:macastro@uniandes.edu.co).El
presente capítulo se fundamenta en las siguientes publicaciones realizadas por la misma
autora sobre el tema: El derecho de retención en las obligaciones civiles y mercantiles
(Bogotá, Ediciones Uniandes, 2004) y el capítulo “El derecho de retención”, en la obra
colectiva Estudios sobre garantías reales y personales en homenaje a Manuel Somarriva
Undurraga(Bogotá-SantiagodeChile,UniversidaddelRosario-UniversidaddeChile,
2009). La autora agradece a Diana Talero por sus valiosas precisiones sobre el derecho
de retención como garantía inmobiliaria, y a María Eugenia Gutiérrez, egresada de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, por su apoyo en la investigación
para actualizar este capítulo en la segunda edición de la obra.
1 Citado por álVaRo pÉREz VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. III, Parte
segunda, Bogotá, Edit. Temis, 1955, pág. 240.
Derecho De las obligaciones698
los acreedores2.Enlapartenaldelcapítulosepresentaránlasnove-
dades que sobre el derecho de retención introdujo la ley 1676 de 2013
sobre garantías mobiliarias, y luego se propondrán algunas ideas que
pueden contribuir a la modernización de este importante mecanismo
de protección del crédito en la legislación civil.
1. CoNCEpto y pRopóSIto DEl DERECHo DE REtENCIóN
El régimen de las obligaciones dota al acreedor de diversos instru-
mentos para proteger su crédito. Así, el derecho de retención constituye
un mecanismo excepcional pero muy importante, con características
peculiares;noseencuentradenidoenlaleycolombianaoenalgu-
nos otros sistemas de corte francés ni cuenta con un marco normativo
propio. Surge de disposiciones legales dispersas que de tiempo atrás
han sido objeto de análisis e interpretación por la jurisprudencia y por
la doctrina civilista3. En Colombia, el concepto de este derecho se de-
duce del inciso 2º del artículo 2417 del Código Civil, localizado en el
título xxxVI, relativo al contrato de prenda: “[...] No se podrá retener
una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento;
excepto en los casos que las leyes expresamente designan”.
Lassiguientesdenicionesdoctrinalessonilustrativas:segúnun
autor, la retención es la “facultad que tiene el deudor de entregar o res-
tituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir
mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en razón
de la misma cosa”4;enopinióndeotro,“nodenidolegalmente,ladoc-
trina ha establecido que tal derecho no es otro que el de retardar la
entrega de la cosa debida, como medio de obligar a la persona a quien
2 Son derechos principales aquellos que tiene el acreedor para la satisfacción directa
de su derecho crediticio, ya sea para lograr la prestación misma de dar, hacer o no hacer
algo a cargo del deudor o para obtener su pago por equivalencia. Son derechos principales
la ejecución forzosa y la indemnización de perjuicios, los cuales se ejercitan mediante
acciones ejecutivas o declarativas. A su turno, son medidas auxiliares las encaminadas a
proteger y, de ser necesario, a reintegrar el patrimonio del deudor como prenda general
de los acreedores.
3ElnuevoC.C.yC.deCo.arg.(art.2587)síadoptaunadenición:“Todoacreedor
de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir
al deudor, hasta el pago de lo que este le adeude en razón de la cosa [...]”.
4 RENÉ aBElIuk MaNaSEVICk, Las obligaciones, t. II, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis,
1993, pág. 782.
699El dErEcho dE rEtEnción
pertenece a pagar al detentador de la cosa la deuda nacida con ocasión
de la misma cosa”5.
Para que nazca el derecho de retención es necesario que exista una re-
lación jurídica en la que uno de los sujetos sea acreedor de la restitución
de una cosa pero simultáneamente deudor de una obligación vinculada
con la cosa retenida. El otro sujeto, llamado retenedor, retentor, reten-
cionista, retinente o acreedor etencionario, ostenta materialmente una
cosa ajena y es titular de un derecho crediticio frente al dueño de ella
o a quien tiene derecho a su restitución.
Su función principal es servir de garantía para el tenedor de la cosa,
respecto del pago o aseguramiento de su crédito. Sin perjuicio de la
prenda general, al mantener la cosa en su poder, el retentor está con-
servando el patrimonio del deudor, al menos con respecto a esa cosa.
El acreedor retencionario quedaría ciertamente desprotegido, si fuera
obligado a restituir el bien antes que se le pagara el crédito. Si esto
ocurriera, mantendría su acción personal frente al deudor; no perdería
su derecho de cobro pero quedaría expuesto al riesgo de insolvencia del
obligado, pues su acción se sometería a las contingencias que enfrenta
toda ejecución cuando el acreedor es quirografario y tan solo cuenta
con la garantía personal sobre la prenda general (bienes presentes y fu-
turos del deudor). Este, por su parte, no tendría ningún apremio para
pagar la deuda si le fuera permitido recuperar la cosa sin haber satis-
fecho su obligación6.
Esta posibilidad en cabeza del retentor, que puede negarse a devolver
una cosa ajena, es un mecanismo de carácter preventivo para la protec-
cióndelacreedorqueinclusohasidocalicadocomouninstrumento
de fuerza, una garantía primitiva; se trataría de un residuo del tomarse
la justicia por su mano7,elcualencuentrajusticacióncomounaforma
lícita de autotutela8, de defensa privada de un derecho9. Los MazEauD
5 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 25 agosto 1953, “G. J.”, t. lxxVI, núm.
2133, págs. 83 a 92. Retentio est retardatio rei ad alium pertinentis ex justa causa com-
petens.DeniciónlatinacitadaporValENCIa zEa, Derecho civil, t. II, Derechos reales,
Bogotá, Edit. Temis, 1987, pág. 428.
6Enderechoanglosajónexisteuna gurallamadaelcommon law lien, con una
función análoga a la retención.
7 CaRloS laSaRtE álVaREz, Principios de derecho civil, t. II, Madrid, Trivium Edi-
torial, 1993, pág. 244.
8 FRaNCESCo MES SINEo, Manual de derecho civil y comercial, t. IV, Buenos Aires,
EdicionesJurídicasEuropa-América,1954-1956,pág.170.
9 VIttoRIo SCIaloJa, Procedimiento civil romano. Ejercicio y defensa de los derechos.
Trad.SantiagoSentisM.yotro,BuenosAires,Ediciones JurídicasEuropa-América,
1954, pág. 81.

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