Derechos absolutos y proporcionalidad
| Autor | Martin Borowski |
| Cargo | Profesor titular de la cátedra de Derecho público, teoría constitucional y filosofía del derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Karl-Ruprecht de Heidelberg (Alemania). Correo de contacto: borowski@jurs.uni-heidelberg.de. |
| Páginas | 297-339 |
MARTIN BOROWSKI*
Derechos absolutos y proporcionalidad**
Absolute Rights and Proportionality***
RESUMEN
Ciertos derechos son comúnmente considerados absolutos en sensu stricto.
Esto significa que tales derechos no podrían estar sujetos ni a limitaciones
ni al análisis de proporcionalidad. De acuerdo con una opinión generalmente
aceptada u ortodoxa, se caracteriza como derechos absolutos a derechos tales
como los contenidos en los artículos 3 y 4 (1) del Convenio Europeo de De-
rechos Humanos, o los derechos contenidos en los artículos 1, 4 y 5 (1) de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Voy a plantear,
contra esta opinión, que los derechos fundamentales comúnmente considerados
absolutos no son absolutos en sensu stricto. Por el contrario, postularé que
el análisis de proporcionalidad, normalmente empleado en otros contextos,
también puede ser de utilidad aquí. ¿Por qué? El mérito de reconstruir estos
derechos en términos del análisis de proporcionalidad radica en la explica-
ción que ella proporciona, a saber, la explicación del porqué estos derechos
poseen, para todos los sentidos y propósitos, un estatus “absoluto”. Así pues,
el carácter dogmático, por no decir a priori, de los derechos absolutos sensu
stricto, nos da un entendimiento de estos derechos en términos de la propia
maquinaria conceptual del análisis de proporcionalidad normalmente empleado
en otros contextos.
PALABRAS CLAVE
Derechos absolutos, proporcionalidad, ponderación, certeza empírica, abso-
lutez relativa, dignidad humana, tortura.
* Profesor titular de la cátedra de Derecho público, teoría constitucional y filosofía del
derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Karl-Ruprecht de Heidelberg (Alemania).
Correo de contacto: borowski@jurs.uni-heidelberg.de.
** Recibido el 16 de diciembre del 2019, aprobado el 31 de agosto del 2020.
Para citar el artículo: Derechos absolutos y proporcionalidad. En Revista Derecho del Estado,
Universidad Externado de Colombia. N.º 48, enero-abril de 2021, 297-339.
DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n48.11
*** Texto original en inglés en: BOROWSKI M, Absolute Rights and Proportionality, German
Yearbook of International Law 56 (2013), pp. 385-423. Traducción de Jorge Alexander Porto-
carrero Quispe, doctor en Derecho por la Christian-Albrecht-Universität zu Kiel, Alemania;
investigador García Pelayo del CEPC de España; Fellow de la Fundación Alexander von Humboldt.
ORCID: 0000-0003-3964-5642. Correo de contacto: jorge.portocarrero@cepc.es
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ABSTRACT
Certain rights are commonly regarded as absolute sensu stricto, that is to say,
they lend themselves neither to limitation nor to proportionality analysis. Fol-
lowing the received opinion, absolute sensu stricto characterises rights found in
Articles 3 and 4 (1) European Convention on Human Rights, articles 1, 4 and 5
(1) Charter of Fundamental Rights of the European Union. I shall argue, to the
contrary, that the basic rights commonly regarded as absolute are not absolute
sensu stricto. Rather, proportionality analysis that is employed elsewhere can
and should be used here, too. Why so? The merit of a reconstruction of these
rights in terms of proportionality analysis is the explanation that it provides,
namely, why it is that these rights enjoy, for all intents and purposes, an “ab-
solute” standing. Thus, the dogmatic, not to say a priori character of absolute
rights sensu stricto yields to an understanding of these rights in terms of the
very machinery used elsewhere in proportionality analysis.
KEYWORDS
Absolute rights, proportionality, balancing, empirical certainty, relative ab-
soluteness, human dignity, torture
SUMARIO
I. Introducción. II. Proporcionalidad y derechos: III. La concepción ortodoxa
sobre los derechos absolutos. A. Las características de los derechos absolutos.
B. ¿Cómo identificar derechos absolutos? 1. ¿Derechos absolutos como derechos
inderogables? 2. ¿Derechos absolutos como carentes de cláusula limitadora?
3. Características sustantivas. IV. Problemas de la concepción ortodoxa sobre
los derechos absolutos. A. La colisión entre derechos absolutos. B. La prioridad
absoluta de los derechos absolutos por sobre derechos relativos contrapuestos.
C. El estrecho ámbito de protección de los derechos absolutos sensu stricto.
V. El esbozo de una lectura relativa de los “derechos absolutos”. VI. Debates
orientados por el resultado versus indagaciones estructurales sobre “derechos
absolutos”. A. Debates orientados por el resultado. B. Análisis de la estruc-
tura de los “derechos absolutos”. VII. La absolutez relativa de los “derechos
absolutos” como proporcionalidad. A. El peso abstracto de los derechos. B. La
creciente resistencia de los derechos a la desproporcionalidad. C. La certeza
de las premisas empíricas relevantes. 1. El derribo de aviones de pasajeros,
la dignidad humana, y el TFC alemán. 2. Sobre la irrelevancia de los casos
hipotéticos o artificiosos. VIII. Sobre los límites absolutos a la ponderación.
IX. El caso Gäfgen revisado. X. Desvinculando proporcionalidad y limita-
B. El modelo de Alexy sobre la estructura de la dignidad humana - Análisis
de proporcionalidad implícito. XI. Conclusión. Bibliografía
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I. INTRODUCCIÓN
Cada vez más constitucionalistas consideran a la doctrina de la proporcionalidad
un factor crucial en la evaluación de reivindicaciones basadas en derechos
fundamentales. Sin embargo, se nos dice que algunos de esos derechos son
absolutos y, por tanto, no son susceptibles de ser sometidos al análisis de
proporcionalidad. ¿Es esta una posición defendible? En lo personal, tengo
mis dudas respecto a esto, y por ello voy a sostener que el aparente “carácter
absoluto” de estos derechos puede –y debe– conciliarse con la doctrina de
la proporcionalidad. Ello equivale a decir que estos derechos pueden ser
reconstruidos en términos de la ponderación, la cual, a su vez, se basa en los
postulados de la doctrina de la proporcionalidad. Ciertamente, en circuns-
tancias prácticas, las propiedades estructurales de la ponderación, conjunta-
mente con ciertas reglas fundamentales referidas a la asignación de pesos a
principios contrapuestos, darán lugar a una propiedad que denominaremos
“absolutez”. Sin embargo, si dicha “absolutez”, así entendida, se deriva de la
ponderación conforme a la doctrina de la proporcionalidad, entonces podría
denominarse a esta propiedad más adecuadamente como “absolutez relati-
va”. La alternativa a esto, el denominar a esta propiedad como “absolutez
total”, podría reflejar una completa negación de la ponderación. Esta lectura
“relativa” de los derechos absolutos no proporciona menos protección que
la lectura asociada a los “derechos absolutos” –y, en mi opinión, lo hace de
manera más convincente que la lectura tradicional, ya que evita los proble-
mas y paradojas que han asolado la concepción tradicional de los derechos
absolutos por mucho tiempo.
Argumentaré, en nueve secciones, a favor de una lectura relativa de los
“derechos absolutos”, a saber: comienzo, en la sección II, con un esbozo sobre
el papel que el análisis de proporcionalidad desempeña generalmente en la
valoración y resolución de reivindicaciones basadas en derechos fundamen-
tales. A continuación, en la sección III, abordaré la concepción ortodoxa de
“derechos absolutos”: ¿qué derechos son comúnmente considerados absolutos,
y qué características estructurales se les atribuyen? Luego, en la sección IV,
explicaré los problemas generados por las características estructurales de los
derechos absolutos sensu stricto. Luego de presentar un esbozo de una lectura
relativa de los derechos absolutos en la sección V, pregunto, en la sección VI,
¿en qué tipo de debates se suele plantear la cuestión de una lectura relativa?
En la sección VII desarrollo una explicación más detallada del fenómeno de
la absolutez relativa como proporcionalidad. En la sección VIII continúo mi
exposición planteando la cuestión de si todo es relativo o si existen limita-
ciones deontológicas para la ponderación derivadas de la prohibición de usar
a otros como medio para alcanzar un fin. Para ilustrar la lectura relativa de
los “derechos absolutos”, reexamino, en la sección IX, el caso Gäfgen. Por
último, en la sección X analizo la cuestión de si la idea de proporcionalidad
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