Derechos y deberes
| Autor | Bertha Cecilia Rosero Melo - Miguel David Rojas López |
| Páginas | 65-98 |
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En la contratación estatal, tanto la entidad pública contratante como el contratista tienen derechos y deberes para propender por la consecución de los fines perseguidos con la contratación, los cuales fueron contemplados en los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993. Sobre este aspecto, la interventoría juega un papel importante, como lo sostiene el Consejo de Estado, Magistrado Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado 850012331000200200362-01 del 14 de julio de 2016, expediente 35763: “(…) la interventoría es un medio de control administrativo que ejercen las entidades públicas en relación con el contratista que funge como colaborador de la administración, para garantizar los fines perseguidos con la contratación estatal”.
La interventoría es el canal de comunicación entre las partes del contrato y, con la labor de vigilancia y control que ejerce, busca que las partes cumplan con las obligaciones que fueron adquiridas con la celebración del contrato y que, además, los derechos de cada una no se vean vulnerados.
2.1.1 Establece la ley que las entidades públicas están en el deber de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y que dicha exigencia también la podrá hacer al garante. Es por ello que las entidades públicas designan a un interventor, quien es su representante dentro de la ejecución del contrato, a in de que este lleve una vigilancia y control diario de todas las actividades que se ejecuten en razón del contrato objeto de interventoría, exija al contratista el cumplimiento de las condiciones de entrega de los bienes, ejecución de obras o la prestación de los servicios contratados, según sea el caso, con
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las especificaciones, costos, calidad y plazo definidos en los documentos del contrato.
Es pertinente anotar que las entidades públicas contratantes deben definir con claridad en el contrato de interventoría las facultades que tendrá este, con el in de que se tomen las decisiones oportunamente, ya sea a través del interventor que previamente se haya facultado para ello o por la entidad pública contratante luego de haber sido informado por la interventoría, y de esta forma se procure evitar traumatismos en la ejecución del contrato y el resultado pretendido.
En el evento que un contratista esté incumpliendo de manera parcial o total las obligaciones que fueron adquiridas, el interventor está en la obligación de informar a la entidad pública para que esta ponga en conocimiento de la situación al garante y, en caso de no obtener una solución, deberá iniciar el trámite para imposición de multa, sanciones o declaración de incumplimiento, acorde con lo regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, garantizando el derecho de audiencia y defensa del contratista y su garante, toda vez que dicho proceso debe vincularse a este.
Hay que tener presente que en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se determinó que tanto las multas como la cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos se podrán imponer directamente por las entidades públicas, sin necesidad de acudir a las autoridades judiciales; sin embargo, las multas solo se impondrán para conminar al contratista a que cumpla con sus obligaciones y solo mientras persista el incumplimiento.
2.1.2 Están obligadas a adelantar los trámites necesarios para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Para esto, es necesario contar con el apoyo de la interventoría, quien informará sobre el estado financiero del contrato, es decir, si hay saldos a favor del contratista con el in de hacer los descuentos a que haya lugar, como consecuencia a la imposición de la sanción; no sobra decir que cada sanción debe provenir del trámite de un debido proceso, donde se haya garantizado el derecho de audiencia y defensa del contratista y su garante, en caso de tenerlo, tal como antes se mencionó. En el evento que no haya saldos a favor del contratista y este se haya negado al pago,
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la entidad contratante debe proceder a hacer efectiva la garantía, razón por la que la interventoría debe vigilar que la póliza o la garantía otorgada por el contratista se encuentre vigente durante los plazos y valores exigidos en el contrato y demás documentos que formen parte integral del mismo.
2.1.3 Tiene el derecho a que se le restablezca el equilibrio económico del contrato, por lo que está en la obligación de solicitar al contratista la actualización o revisión de los precios cuando acontecen circunstancias posteriores a la celebración del contrato, que no le son imputables y que alteren en su contra la ecuación económica del contrato, acorde con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993; existiendo la obligación de mantener en los contratos del Estado la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según sea el caso, y de romperse por causas no imputables a quien resulte afectado, establece el deber de las partes de adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento, median-te la suscripción de nuevos acuerdos, por lo que este derecho está en cabeza de la parte que efectivamente resulte afectada. El interventor debe evaluar cada situación o hecho que se presente dentro de la ejecución del contrato, para recomendar oportunamente a la entidad pública solicitar al contratista el restablecimiento económico a su favor si hay razones que lo justifiquen.
2.1.4 Realizar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, según sea el caso concreto, a in de verificar que se cumplan las condiciones de calidad ofrecidas y se ejerzan las acciones de responsabilidad contra contratistas y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Dicho control lo realiza a través de la interventoría, quien debe hacer el control diario y mantener informada a la entidad pública contratante. Es dable aclarar que, pese a contar con la interventoría, la entidad contratante está en la obligación de hacer revisiones periódicas a las obras ejecutadas durante el término de vigencia de las garantías.
2.1.5 Exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de
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exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia y que se encuentren vigentes. La interventoría debe ejercer control de estos aspectos durante toda la vigencia del contrato, a in de verificar su estricto cumplimiento y para mantener informada a la entidad contratante.
2.1.6 Tramitar las acciones legales que correspondan, a in de obtener la indemnización por los daños acaecidos en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. Para ejercer este derecho, es necesario contar con el apoyo de la interventoría, quien deberá presentar el informe que sustente una determinada reclamación.
2.1.7 Repetir contra los servidores públicos, contratistas o terceros que por su responsabilidad haya tenido que pagar como consecuencia de la actividad contractual.
2.1.8 Adoptar las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer. Para ello, utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, vale decir, dentro del contrato se deberá acordar la forma cómo se reajustarán los precios, específicamente en los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida, que, por razones de inflación o devaluación, puede incrementar el valor de los precios unitarios pactados inicialmente, conllevando a que el contratista incurra en mayores costos, al momento de la ejecución de las obras o servicios, los recursos (materiales, equipos y mano de obra) ya no costarán lo mismo que al momento en que se proyectó la oferta.
Se trata de un hecho previsible para las partes, por lo tanto, es necesario que se incluyan en el contrato fórmulas con las cuales se puedan reajustar periódicamente los precios unitarios acorde con unas variables, que pueden ser los componentes más representativos del objeto contratado. En esa línea, el reajuste de precios es la adopción de una medida preventiva ante una situación que es previsible para las partes del contrato para preservar de esta forma la conmutatividad del contrato y el restablecimiento de la ecuación económica del mismo.
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En caso de que la fórmula de reajuste no logre su in, que no es otro que actualizar los precios a la fecha que efectivamente se paga, al resultar esta insuficiente debido a las variaciones presentadas en la realidad, se tendrá que acudir a los procedimientos de revisión y corrección, tratando en primer lugar de solucionarlo mediante acuerdo entre las partes y de no lograrse, se tendrá que acudir al juez del contrato o arbitramento, según se haya definido en el contrato.
2.1.9 Acordar los mecanismos y procedimientos pertinentes para solucionar eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaran a presentarse, actuaciones que le fuesen imputables. Se puede presentar cuando la entidad hace uso legítimo del IUS VARIANDI como una potestad propia de la administración pública de modificar unilateralmente algunas...
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