Los derechos de igualdad
| Autor | Manuel Fernando Quinche Ramírez |
| Páginas | 206-240 |
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Capítulo VI.
Los derechos de igualdad
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Junto al de libertad, el derecho a la igualdad es el de más antigua positivización en la modernidad. Fue expresamente establecido en la Virginia Declaration of Rights de junio 12 de 1776 en los siguientes términos:
I. Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no puede en lo sucesivo privarse o desposeerse por ningún pacto; a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.231
En idéntico sentido, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 señaló: “Artículo 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”232
En Colombia este derecho ha sido incluido en la mayoría de constituciones. Sin embargo, la Constitución de 1886, de mayor vigencia en el país, no previó expresamente a la igualdad como derecho, teniendo que ser deducido por vía jurisprudencial, como indica Cepeda, lo que en la práctica restó toda eficacia al derecho durante 105 años, hasta el punto que la Corte Suprema de Justicia lo tratara solamente en nueve fallos y el Consejo de Estado en tres fallos de nulidad durante el mismo período,233todo lo cual contrasta con el trabajo de la Corte Constitucional, en el que uno de cada diez asuntos trabajados, tiene que ver con el derecho a la igualdad.234Bien puede concluirse entonces que durante la Constitución de 1886, el de igualdad fue un derecho normativamente inexistente y mínimamente protegido por los jueces. El Sistema Interamericano de Protección, lo prevé en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley.
231 Varela, Joaquín. 1998. Op. cit., página 33.
232 Varela, Joaquín. 1998. Op. cit., página 97.
233 Cepeda, Manuel José. 1992. Op. cit., página 72 .
234 Borrero, Camilo y otros. “La igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional”. En: Pensamiento Jurídico No. 15, Universidad Nacional, Bogotá, 2002, página 348.
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En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección ante la ley”.
Enunciado este que es complementado en materia de prohibición de la discriminación o del trato diferenciado, por el artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, de la siguiente manera:
Artículo 3. Obligación de no discriminación. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
1. El derecho a la igualdad en la Constitución de 1991
Normativamente, el derecho está contenido tanto en el Preámbulo como en el artículo 13 de la Carta, en una extensa fórmula que involucra varios componentes. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha entendido que la igualdad opera simultáneamente en tres niveles:235• Como valor fundante, contenido en el Preámbulo, lo que implica la imposi-ción de un componente que opera como pauta hermenéutica obligatoria.
• Como derecho fundamental, en el inciso primero del artículo 13 de la Carta, al establecerse como límite de la actuación de los poderes públicos.
• Como principio constitucional, a lo largo del artículo 13 y muy especialmente en su inciso segundo, que establece el mandato de promoción de la igualdad.
En su estructura textual, el artículo 13 está conformado por tres incisos en los que Cepeda ha identificado seis elementos constitutivos:
235 Sobre este punto la línea jurisprudencial ha sido constante. Ver entre otras las Sentencias C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-079 de 1999, M.P. Martha Sáchica Méndez, C-111 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
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a) La enunciación del principio general, bajo la fórmula según la cual, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”.
b) La enunciación de la regla de prohibición de las discriminaciones, al disponer que “todas las personas recibirán la misma protección y trato y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación …”.
c) La fijación del deber estatal de promover condiciones “para que la igualdad sea real y efectiva”.
d) El deber de adopción de “medidas a favor de grupos discriminados o marginados”, es decir, el deber de establecimiento de acciones afirmativas.
e) Un mandato especial de protección a favor de “aquellas personas que por su condición económica, física o metal, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta”.
f) El mandato, destinado a las autoridades públicas, de sancionar los abusos o maltratos que se cometan a las personas en condición de debilidad manifiesta.
A efectos expositivos se hace una presentación de los tres elementos estructurales más importantes de este derecho: la regla constitucional de prohibición de discriminación y el derecho a la igualdad de trato (i), el deber de adoptar medidas a favor de grupos históricamente discriminados, o acciones afirmativas (ii) y el mandato de especial protección a las personas puestas en estado de debilidad manifiesta (iii).
1.1. La regla de prohibición de discriminación y el derecho a la igualdad de trato
Hasta antes de la Constitución de 1991, la igualdad no fue tratada como un derecho, sino como una declaración sin fuerza normativa vinculante. Así bastaba la simple adopción de expresiones formales como “la igualdad ante la ley”, o “la igualdad de todos”, o afirmar que “todos somos libres e iguales”, sin importar el contenido material del derecho, su eficacia, su valor normativo o la posibilidad real de hacerlo justiciable. En sentido contrario y a partir de la Carta de 1991, la comprensión del enunciado del artículo 13, apunta al contenido material del derecho, centrando la protección en tres elementos:
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a) En el derecho al trato igualitario, sobre el que puntualmente la Corte ha señalado desde el comienzo: “no es el derecho a ser igual a los demás, sino a ser tratado igual que los demás”.236b) En el derecho a no aceptar diferencias de trato, salvo que estas se encuentren
constitucionalmente justificadas.
c) En la enunciación de las llamadas “categorías sospechosas” o “prohibidas” (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica), las que en caso de ser usadas como criterio de diferenciación o discriminación, indican la probable violación del derecho.
Y es que desde el comienzo de su ejercicio, la Corte Constitucional da cuenta de esta nueva comprensión del derecho al trato igualitario y a la necesidad de justificar las discriminaciones, al enunciar una fórmula, repetida como precedente, según la cual, “El principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado”.237Por lo mismo, se imponía la necesidad de adoptar criterios claros, o una metodología que resultase adecuada para identificar los casos en los que la diferencia de trato planteada por la ley o por los hechos, resultase justificada o no, siendo formulado el test de razonabilidad o test de igualdad, el que articulado sobre la base del principio de proporcionalidad, sería adoptado como metodología de evaluación de las diferencias de trato, de acuerdo con la regla según la cual, “toda limitación o especificación que haga el legislador de un
236 Sentencia C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; en idéntico sentido, la Sentencia C-079 de 1999, M.P. Martha Sáchica Méndez.
237 Sentencia C-221 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, consideración jurídica No. 4.2.
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derecho constitucional fundamental, debe ser evaluada a partir de un juicio de razonabilidad que comprende varios pasos”238
1.2. El mandato de promoción y la adopción de acciones afirmativas y de medidas de discriminación inversa o positiva
El inciso segundo del artículo 13 de la Carta constitucionaliza el mandato de promoción de la igualdad al señalar que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, mandato que se desarrolla en dos modalidades:
a) Con las acciones afirmativas, definidas por la Corte Constitucional, desde el sistema norteamericano, como “políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación”.239De
acuerdo con la Corte, serían de este tipo las políticas de fomento y asistencia, tales como los subsidios en servicios públicos, las ayudas educativas, los créditos blandos...
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