Desafíos del legislador en la reforma del régimen del contrato de seguro en España
| Autor | María Jesús Peñas Moyano |
| Cargo | Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid (1996) |
I. Introducción: necesidad de la reforma
El 8 de octubre de 2020, la Ley 50/1980 celebró sus primeros 40 años. Es cierto que la entrada en vigor se produjo tras una vacatio legis bastante generosa de seis meses pues fue publicada en el BOE el 17 de octubre y entró en vigor el 18 de abril de 1981. Ello le permitió imprimir un ritmo pausado a su incorporación al sector asegurador, circunstancia que debería dejar de ser tan anecdótica en la actualidad, en especial, cuando se trata de normas de especial trascendencia para el correcto funcionamiento del mercado.
Esta dilatada vigencia convierte a la norma en la decana de las leyes mercantiles españolas, a salvo el C. de c. de 1885, y de ella, en general, sólo se pueden decir cosas buenas. En su momento tuvo una gran importancia en la evolución histórica del Derecho mercantil por su carácter técnicamente avanzado, incluso también desde un punto de vista económico. Contribuyó igualmente a la modernización del contrato y del sector asegurador en general[1]. Su carácter imperativo puede proyectar una imagen de norma severa incluso, pero este rasgo le ha permitido sustentar su significado pionero en la defensa del consumidor de seguros con la finalidad esencial de proteger a los asegurados, considerados como la parte débil del contrato de seguro y, en general, ofrecer una correcta delimitación de los derechos y obligaciones de las partes. A pesar del tiempo transcurrido ha convivido con cambios sustanciales en los regímenes jurídicos de otras instituciones y continúa siendo una Ley perfectamente aplicable, con su capacidad para resolver problemas prácticos e interpretativos -lo ha sido incluso en la situación de pandemia- por tratarse de una Ley de principios, breve, concisa, entendible y practicable, eje y base sobre la que asientan las diversas normas que se han ido elaborando.
A lo largo de su vigencia, la LCS ha sido objeto de modificaciones parciales diversas,[2] escasas pero efectivas, provocadas en ocasiones por la necesaria transposición y adecuación a la normativa comunitaria que ha afectado a esta materia. Más interesantes para el objetivo que nos ocupa son los proyectos de reforma integral del régimen que han tenido lugar, sobre todo, a partir del 25 aniversario de la Ley, elaborándose en 2007 un importante informe sobre las bases para la reforma de la LCS[3]. Entre tales iniciativas ha de destacarse el Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro de 2011, cuya última versión fue de 30 de junio. Este texto, además de por el cambio de gobierno que tuvo lugar, no prosperó porque a juicio de la mayor parte de la doctrina resultaba totalmente insuficiente y las aportaciones del cambio fueron consideradas poco significativas para dar lugar a una nueva Ley.[4]
El proyectado Código Mercantil, si bien más elaborado e incorporando mayor número de novedades, no dejo por ello de recibir críticas en relación a la integración del régimen del contrato de seguro en el Título VIII, “De los contratos de seguros y de mediación de seguros”, arts. 581-1 y ss. del Libro V, “De los contratos mercantiles en particular”, del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, de 30 de mayo de 2014.[5]
Partiendo de los datos señalados, parece manifestarse una preferencia hacia el mantenimiento de la LCS actual con los retoques se han ido realizando en los últimos años tras las propuestas de cambio completas señaladas. Así, las incorporadas con ocasión de la entrada en vigor de la LOSSEAR, Ley 20/2015, de 14 de julio, art. 11.2, entre otras, el art. 38 por la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, o la última, la disposición adicional quinta: o discriminación por razón de VIH/SIDA u otras condiciones de salud, por la Ley 4/2018, de 11 de junio de modificación del TRDCU, que han tenido como objetivo ir incluyendo puntualmente las pequeñas reformas que se consideraban totalmente necesarias para que la norma se mantenga mínimamente actualizada. Puede decirse, pues, que hay una postura bastante nítida que defiende que no procede un nuevo texto en la línea de las iniciativas anteriores, totalmente continuistas y sin innovaciones de calado, posición a la que nos adherimos.
A estas circunstancias previas relativas a los cuarenta años de vigencia de la LCS, debe añadirse el momento crucial en el que nos encontramos ante la aparición de numerosos fenómenos que llevan ya un tiempo afectando al mundo empresarial -y a la sociedad en general- y por supuesto también al mundo del seguro[6] como parte integrante de los mercados financieros, en particular. La impresionante e imparable transformación tecnológica que está teniendo lugar, dando paso a la configuración del negocio digital basado fundamentalmente en la economía de los datos, implica que las regulaciones de las principales instituciones económicas y financieras deban adaptarse a esta nueva realidad y, entre ellas, la que nos ocupa.
El proceso disruptivo al que se asiste como consecuencia de las oleadas de innovaciones que provienen de los diferentes mercados, organizaciones e instituciones públicas y privadas, está provocando la incorporación a la vida práctica de situaciones a las que el legislador debe enfrentarse de algún modo: el coche autónomo, el internet de las cosas, la inteligencia artificial y una de sus expresiones más importantes, la robotización, también los ciberriesgos, big data o blockchain y sus diversas aplicaciones, entre otros. Todos estos fenómenos presentan un panorama de la industria aseguradora totalmente nuevo, ya en la actualidad y para los años venideros. Y, por supuesto, y a modo de recinto o espacio que lo abarca casi todo, ha de tenerse en cuenta también la aparición del fenómeno insurtech, la unión del seguro y la tecnología con su capacidad transformadora, calificado como irreversible tras la aparición de nuevos modelos de negocios que operan en el mundo digital.
II. Aspectos fundamentales a tener en cuenta en una hipotética reforma
Todas las alabanzas que se han señalado respecto a la LCS, sin embargo, no pueden ni deben evitar el debate en torno a la necesidad de dotar al contrato de seguro de un nuevo régimen jurídico que actualice y mejore el todavía vigente a pesar de su calidad. A estas circunstancias se une la insatisfacción por las iniciativas de reforma que se han presentado hasta el momento.
Algunas de las cuestiones básicas que se deben plantear respecto a esta posibilidad de cambio son cómo ha de abordarse la elaboración de ese nuevo régimen y cuál debería ser el resultado de este desafío del legislador, teniendo en cuenta siempre y en todo caso, las características técnicas y jurídicas de este contrato cuyas exigencias hay que mantener e incluso reforzar para que el seguro cumpla la función que tiene asignada que va más allá de un planteamiento protector para el asegurado[7], por supuesto, imprescindible. Para ello, se considera preciso destacar con carácter previo, dos aspectos que se consideran fundamentales:
En primer lugar, ha de señalarse que el resultado que se alcance ha de ser un régimen novedoso, desde un punto de vista integral, con una reformulación completa del régimen del contrato.[8] En este sentido, debe incorporar soluciones jurídicas para los nuevos fenómenos que en relación a los elementos del contrato de seguro están apareciendo en la práctica. Sucede de este modo con los nuevos riesgos necesitados de cobertura, así los riesgos cibernéticos ante los ciberataques cada vez más numerosos, las aplicaciones concretas de la inteligencia artificial como los robots y su responsabilidad civil, o la cobertura de los coches autónomos, entre otros. También sucede con las nuevas formas de celebrar el contrato sin la presencia física de las partes, sin manejo de papel y por vías cada vez más rápidas que obligan a extremar las cautelas en general y las relacionadas con los datos y el consentimiento del tomador y/o asegurador en particular.
El nuevo texto debe también adoptar una postura en relación a las nuevas herramientas sobre las que ya se basa la cobertura aseguradora. Debe tener lugar respecto a los tecnoseguros o insurtech, big data (la gestión de los datos es fundamental, y en el mundo del seguro los procedentes de los biomarcadores en particular, por ello la posible nueva norma deberá estar en correlación con su normativa protectora), utilización de cadenas de bloques para lograr una trazabilidad de los fenómenos, blockchain[9], los contratos inteligentes y el uso de la inteligencia artificial en general para la automatización de procesos. Incluso, el hipotético nuevo régimen jurídico del contrato de seguro debería pronunciarse sobre cuestiones como la utilización de los análisis genéticos en los seguros de personas, bien estableciendo expresamente su prohibición con carácter general o su autorización en supuestos excepcionales en coherencia con la regulación de la protección de datos[10], pero incluyendo al mismo tiempo la posibilidad de que el régimen previsto, con normas abiertas y ductiles, permita canalizar futuros avances e innovaciones.
Deberá, por tanto, mantener el carácter flexible manifestado por el texto aún vigente para ser capaz de ir más allá de la foto fija que suponga en su momento su entrada en vigor, y poder ir asimilando los crecientes cambios que seguirán produciéndose en este ámbito.
El segundo aspecto que se considera fundamental sobre la reforma se refiere a la armonización de todo el sector normativo, de modo que el régimen que se elabore sobre el contrato de seguro deberá estar en coordinación con el resto de normas que componen el llamado Derecho del seguro, las propiamente contractuales –así, sucede con los distintos regímenes especiales y también entre otros, los diversos y numerosos seguros obligatorios de responsabilidad civil- e, igualmente, las que regulan sus aspectos público-institucionales del mercado asegurador y, por supuesto el sector de la distribución. Incluso la ordenación del sector debería llegar más allá para...
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