El desarrollo del proceso de contratación
Autor | Carlos Castro Cuenca - Luisa Fernanda Garcia López |
Cargo del Autor | Abogado, Universidad del Rosario - Abogada, Universidad del Rosario |
Páginas | 205-284 |
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Capítulo quinto
El desarrollo del proceso de contratación
La corrupción en la contratación pública no es un concepto autónomo, sino la
materialización de un fenómeno (la corrupción) en una actividad de las ad-
ministraciones públicas (la contratación pública), por ello la delimitación del
objeto de estudio de esta tesis requiere del análisis de estas dos expresiones y
de las consecuencias que conlleva su estudio conjunto, tarea que llevaremos
a cabo a continuación.
La doctrina ha destacado la existencia de cinco características especiales
de la contratación estatal en Colombia: el carácter de estatuto de principios de la
Ley 80 de 1993, la prevalencia de la autonomía de la voluntad, la unifi cación
de la categoría de los contratos de la administración pública, la universalidad
del estatuto y la supresión de trámites y requisitos innecesarios.1
1. Procedimiento precontractual
1.1. La licitación
1.1.1. Los estudios previos
El procedimiento precontractual no comienza con la apertura, sino con la rea-
lización de los estudios de “conveniencia y oportunidad del contrato y su ade-
cuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley
de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar
acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad
o factibilidad”.2
1 Rico Puerta, L. A., Teoría general y práctica de la contratación estatal, Leyer, Bogotá, 2007,
pp. 21 a 79.
2 Art. 30 de la Ley 80 de 1993.
La Contratación Estatal: teoría general. Perspectiva comparada y regulación internacional
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En este sentido, como manifi esta LAMPREA RODRÍGUEZ,
[…] la pretensión legal es que la decisión que se ha de licitar no provenga
de intempestiva conducta de la administración, sino de estudio atento de
conveniencia y oportunidad del contrato y de la forma como se aviene a
los planes de intervención de la entidad, al programa de compras, a las
disponibilidades presupuestarias y a la ley de apropiaciones.3
Los estudios previos fueron desarrollados por el Decreto 2170 de 2002,
de acuerdo con el cual los mismos deben contener:
[…] 1. La defi nición de la necesidad que la entidad estatal pretende sa-
tisfacer con la contratación.
2. La defi nición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su
necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio,
diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lu-
gar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el
nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el
contratista”.4
1.1.2. La apertura del procedimiento
1.1.1.1. Apertura
Una vez realizados los estudios previos de conveniencia y oportunidad, los di-
seños y las evaluaciones correspondientes, y fundado en las mismas, el jefe o
representante de la entidad deberá proferir resolución de apertura a través de
acto administrativo motivado.5
3 Lamprea Rodríguez, P., Contratos estatales, ob. cit., p. 236.
4 Art. 8 del Decreto 2170 de 2002.
5 Art. 30 de la Ley 80 de 1993: “1. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su aper-
tura por medio de acto administrativo motivado.
Carlos Guillermo Castro Cuenca, Luisa Fernanda García López, Juan Ramón Martínez Vargas
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En desarrollo del principio de publicidad, las directivas de la hoy denomi-
nada Unión Europea relativas a los contratos públicos de servicios, suministro
y obras, y las correspondientes a los sectores especiales,6 consagran el deber de
los adjudicadores de publicar un anuncio sobre su deseo de adjudicar un con-
trato público en el Diario Ofi cial de las Comunidades Europeas.7 Sin embargo,
las directivas contemplan tal cantidad de excepciones al deber de publicar el
aviso que pueden dar lugar a evadir el principio de publicidad y que, por tanto,
pueden dar margen a la corrupción y a la desviación de intereses.
Existen tres excepciones generales al deber de publicación del aviso, aplica-
bles a todos los contratos regidos por el derecho comunitario europeo (servicios,
suministro, obras y sectores especiales): la ausencia o el carácter inapropiado
de las ofertas, tras haberse seguido un proceso abierto o restringido,8 cuando el
contrato solamente pueda ser ejecutado por una determinada persona,9 y cuan-
do sobrevenga una urgencia extrema motivada por hechos que las entidades
adjudicadoras no hayan podido prever.10
También existen múltiples excepciones aplicables sólo a algunos tipos de
contratos regulados por el derecho comunitario europeo: cuando se otorgue al
ganador de un concurso de proyecto11 (aplicable a los contratos de obra y sec-
De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de aper-
tura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la con-
veniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o com-
pras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar
acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.
6 Sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.
7 Arts. 35 de la Directiva 2004/18/CE y 41 de la Directiva 2004/17/CE. Antes regulado en los arts.
15 y 17 de la Directiva 92/50/CEE, 9 de la Directiva 93/36/CEE, 11 de la Directiva 93/37/CEE y 21
de la Directiva 93/38/CEE.
8 Art. 31 de la Directiva 2004/18/CE. Antes regulado en los arts. 11.3 a) de la Directiva 92/50/CEE,
6.3 a) de la Directiva 93/36/CEE, 7.3 a) de la Directiva 93/37/CEE y 20.2. a) de la Directiva 93/38
/CEE.
9 Art. 31 de la Directiva 2004/18/CE. Antes regulado en los arts. 11.3 b) de la Directiva 92/50/
CEE, 6.3.c de la Directiva 93/36/CEE, 7.3.b de la Directiva 93/37/CEE y 20.2.c.) de la Directiva 93/38
/CEE.
10 Art. 31 de la Directiva 2004/17/CE. Antes regulado en los arts. 11.3 d) de la Directiva 92/50/
CEE, 6.3 d) de la Directiva 93/36/CEE, 7.3 c) Directiva 93/37/CEE y 20.2. d) de la Directiva 93/38
/CEE.
11 Art. 40.3 l) de la Directiva 2004/17/CE. Antes regulado en los arts. 11.3 c) de la Directiva 92/50/
CEE y 20.2.l de la Directiva 93/38/CEE.
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