Desvinculación de cargos públicos
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URÍDIC
No. 83 Agosto de 2017
Director: Dr. Hildebrando Leal Pérez
Investigación, diseño y corrección:
María Lucía Cañón Otálora, Eliana Sánchez Velásquez, Lina María Fernández
Reyes, Diana Mateus, Nohemy Cárdenas Hincapié, Jhoemis Vergara
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URÍDIC
Desvinculación de cargos públicos
Reintegro. Indemnización. Descuentos
La Sala Plena de la Corte Constitucional (sentencia SU-354 del 25 de mayo
interpuesta por la Fiscalía Gene ral de la Nación contra la Sala Especial de Decisión
20 del Consejo de Estado, que en una decisión proferida en el marco de un re curso
extraordinar io de revisión dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho ordenó el reintegró, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados
de percibir, a favor de una persona que en 1999 había sido desvinculada del cargo
que desempeñaba en esa entidad . El Consejo de Estado adoptó esa decisión luego
de haberse allegado documentos decisivos que ofrecían ce rteza sobre los derechos
de carrera del demand ante, lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad
fuera contrar io a la Constitución.
En el numeral quinto de esa decisión, el Consejo de Esta do declaró que para
todos los efectos legales no constituía doble asignación recibida del Tesoro Público
lo percibido por el demandante en otros cargos desde la fecha de la i nsubsisten-
cia hasta la del reintegro. A juicio de la Fiscalía, lo anterior implicaba pagar u na
indemnización exorbitante da do que de los 19 años que duró el proceso, 11 de ellos
el libelista estuvo vinculado a ot ros cargos públicos.
La Corte aclaró de maner a preliminar que en este caso no se cuestionó la
integralidad de la sente ncia proferida por el Consejo de Estado sino uno de sus
numerales respecto al meca nismo aplicable para el cumplimiento de la decisión,
por lo que el problema jurídico a resolver se limitaría a e se numeral. Con base en
ello, entró a determina r si la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada
vulneró el derecho al debido proceso por desconoci miento del precedente consti-
tucional de la Fiscalía General de la Nación.
La Sala encontró que el estudio del asunto e s procedente, en primer lugar,
porque reviste relevancia constitucional dados los pr incipios y derechos que com-
promete. En segundo lugar, estimó que la entida d accionante no contaba con otro
mecanismo judicial a su alcance y descar tó la procedencia del recurso extraor-
razones: (i) este solo procede contra la sentencias de única o seg unda instancia de
los Tribunales Administr ativos de conformidad con lo establecido en el artículo
ese Código solo se aplica a demandas y procesos que se inst auren con posterioridad
a la entrada en vigencia, est o es, 2 de julio de 2012.
De igual forma, advi rtió que se cumplía con el requisito de inmediatez, ya que
la Fiscalía explicó el trámite que desar rolló luego de la sentencia que se impugna
y una vez conoció la liquidación que arrojó el mismo, advir tió el grave impacto
patrimonial que implicaba paga r lo ordenado por el Consejo de Estado. Esta infor-
mación se obtuvo hasta marzo de 2016 y la tutela fue interpuest a el 19 de mayo de
2016, siendo este un térmi no razonable para acudir al mecanismo constitucional.
Sobre el fondo del asunto, la Corte concedió el amparo del derecho fu ndamental
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mente, de la sentencia SU-556 de 2014 en lo aplicable al caso concreto, según se
explica a continuación.
Indicó que la problemática en este asunto su rge cuando el restablecimiento del
derecho supone la devolución de salarios y prestaciones para un pe riodo de tiempo
en el que el empleado se desempeñó en otros cargos.
Explicó que la Corte Constitucional, a t ravés de una línea uniforme sobre la
materia, ha concluido que se deben desconta r de las sanciones impuestas al Estado
las sumas que se hubieren devengado por el desempeño de otro s cargos. Estos
pronunciamientos han sido con ocasión de acciones de tutela i nterpuestas por
personas que fueron nombrad as en provisionalidad en cargos de carrera y se trat a
de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015).
Particular mente, en la sentencia SU-556 de 2014 sostuvo que la solución que
desvinculación hasta el reinteg ro efectivo, era incompatible con el conjunto de
principios y derechos que orientan el Esta do social y constitucional de derecho,
ya que una indemni zación así concebida era excesiva, pues no es posible presumir
que la persona perma neció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia
que una persona recibiera dos montos sala riales y prestaciones durante un mismo
período. Además, al resultar desv inculado, aún por un acto viciado de nulidad, la
persona debe asumi r la carga de su propio sostenimiento. Bajo ese entendido, la
fórmula aplicable es disponer que su reintegro se real ice sin solución de continui-
dad, con el pago de los salarios y presta ciones efectivamente dejados de percibir,
descontando de ese monto las sumas q ue por cualquier concepto laboral, público
o privado, dependiente o independ iente, haya recibido la persona, indemnizando
de ese modo el daño realmente causado.
Este precedente fue aplicado al caso e studiado en esta oportuni-
dad. Sin embargo, en aquella ocasión se concluyó que con el propósi-
to de que la reparación corres ponda al daño que se presentó cuando,
de manera injusta, se f rustró la expectativa de estabilid ad relativa en
el cargo, la indemnización a ser reconocid a no podía ser inferior a
los 6 meses que según la Ley 909 de 2004 e s el término máximo de
duración de la provisionalidad, esta bleciéndose, a su vez, un límite
superior a la suma indem nizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la
ruptura del nexo causal ent re la ausencia de ingresos o el nivel de los
mismos y la desvinculación del serv icio. La Sala determinó entonces
que esta última subregla no ser ía acogida en esta oportun idad, en
tanto para este caso el ca rgo que desempeñaba el demandante, según
lo concluyó el Consejo de Estado y no fue objeto de debate, era un
verdadero cargo de carre ra lo que hacía que su nombramiento en
provisionalidad fuera contr ario a la Constitución.
Con sustento en lo anterior, la Corte concluyó que en este caso
se desconoció el precedente constitucional sobre la mate ria, en lo
pertinente, seg ún se señaló, por lo que resolvió amparar el derecho
al debido proceso, dejando sin efecto el ordinal quinto de la sentencia
mediante la cual resolvió el recurso ext raordinario de revisión dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del dere cho y disponien-
do que solo debe pagarse al demandante los salar ios y prestaciones
efectivamente dejados de percibir, descontando todo lo que dura n-
te el periodo de desvinculación haya percibido como ret ribución
por cualquier concepto laboral, público o privado, depe ndiente o
independiente.
El Magistrado Alber to Rojas Ríos salvó su voto de la decisión
mayoritaria de la Corpor ación, por cuanto en su criterio el amparo
no debió ser concedido. En su lugar, debió mantenerse la sentencia
de marzo 3 de 2015, proferida por la Sala de Decisión 20 del Consejo
de Estado como juez de cierre de la Juri sdicción de lo Contencioso
Administrat ivo, que resolvió el recurso extraordinario de revisión en
favor del demandante. En este caso y de conformida d con la inter-
pretación dada por el Consejo de Esta do, no se está frente a la doble
asignación, pues una cosa es el pago de la indem nización derivada
del daño antijurídico causado p or la desviación de poder, y otra el
pago de salarios originado en la p restación del servicio personal
como funcionario público. La acción de nulidad con rest ablecimien-
to del derecho involucra la nulidad del acto irreg ular o desviado,
el restablecimiento del derecho y la reparación del da ño causado,
consecuencia de la nulidad. Adicionalmente debe señ alarse, que la
condena corresponde al monto de la indem nización presunta por el
daño causado, que involucra la afectación arbitra ria del plan de vida
de la persona, que se tasa con ba se en los salarios y prestaciones de
la relación laboral que se extinguió para u n servidor en carrera. La
sentencia proferida por el sector mayoritario pa rece sugerir, que las
personas que demanden la rest itución de su derecho con reparación
por el daño causado, deban abstenerse de ejerc er cualquier actividad
o
y absurdo, pues supone que la víctima de la ad ministración deba
hacerse cargo también de la morosidad de proces os que como este,
se inició en el año 1996.
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