De la detención arbitraria
| Autor | Pablo Elías González-Monguí |
| Páginas | 171-200 |
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En este capítulo serán objeto de análisis dogmático cuatro tipos penales que tienen que ver con la prohibición de la detención arbitraria de las personas, que son: la privación ilegal de la libertad, la prolongación ilícita de la libertad, la detención arbitraria especial y el desconocimiento de hábeas corpus106.
La legislación internacional suscrita por Colombia establece que ninguna persona puede ser privada de la libertad de manera arbitraria. Así lo disponen la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948, art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968: “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias” (ONU, 1966). Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972, establece que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas” (OEA, 1969). Igualmente, en la legislación internacional tiene fundamento el hábeas corpus, que como acción y derecho fundamental garantiza la protección de la libertad individual contra las detenciones arbitrarias.
En el sistema penal colombiano la libertad de toda persona constituye la norma general y la restricción a la misma tiene una serie de límites. Toda persona es libre, aunque se reconoce que esta situación puede ser afectada con la pérdida de la libertad bajo determinadas condiciones. De hecho, para la privación de la
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libertad de una persona, primero se debe atender el principio de la reserva judicial (Const., 1991, arts. 28, 30, 32), debido a que la pérdida de la libertad solo puede ser ordenada, por escrito, por la autoridad competente (juez de control de garantías), con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados. Estos le permiten inferir al juez si la persona contra quien se pide librar la orden de captura es probablemente o no el autor o partícipe del delito que se investiga y si es necesaria la privación de la libertad, según la petición hecha por el respectivo fiscal (Código Procedimiento Penal, 2004, art. 297).
Igualmente, para imponer la privación de la libertad como medida de aseguramiento (detención preventiva), esta debe ser dispuesta por el juez de control de garantías (Código Procedimiento Penal, 2004, arts. 306 - 308) o, en el caso de una sentencia condenatoria, por un juez de conocimiento (Código Procedimiento Penal, 2004, arts. 450 y 451). En algunas situaciones se presentan excepciones frente a quién puede imponer dicha privación. Una de ellas es la captura en flagrancia, que puede ser realizada por cualquier autoridad o persona particular (Código Procedimiento Penal, 2004, art. 301, 302). La otra corresponde a la captura excepcional, dispuesta por la Fiscalía General de la Nación con el arreglo al artículo 300 del Código de Procedimiento Penal.
La flagrancia, como excepción a la reserva judicial, tiene su fundamento en la proximidad de ocurrencia del delito, en su actualidad y en la identificación o individualización del autor. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la flagrancia corresponde a una situación actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba (Corte Constitucional, Sentencia C-239, 2012).
Aparte del principio de reserva judicial existe el de la reserva legal (Const., 1991, arts. 28, 29), que implica que la restricción de la libertad solo puede ser autorizada por los motivos establecidos previamente en la ley. Para los casos
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regulados por la Ley 906 del 2004, toda privación de la libertad debe ser sometida a control judicial de inmediato y a más tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes a que se haya retenido a la persona.
Por otra parte, la ley establece términos procesales perentorios para la investigación y el juzgamiento de las personas, los cuales pretenden garantizar la efectividad de los derechos del procesado (Corte Constitucional, Sentencia C-390, 2014), entre ellos, el derecho a que no ocurra durante el proceso la privación ilegal de la libertad o la prolongación ilícita de la misma.
La privación ilegal de la libertad está tipificada, en el artículo 174 del Código Penal del 2000, con una pena de prisión de cuarenta y ocho a noventa meses. El supuesto de hecho es similar a los contenidos en los Códigos Penales de 1936 (artículo 295) y de 1980 (artículo 272), con la diferencia de que éste último contemplaba una pena de prisión entre uno y cinco años, así como establecía, como pena principal, la pérdida del empleo (Código Penal, 1980, art. 272).
Para que el supuesto de hecho se perfeccione, se requiere:
• Que la calidad del sujeto activo sea la de servidor público en cualquiera de las ramas del poder y de sus dependencias o entidades.
• Que el hecho sea el de privar a una persona de su libertad personal.
• Que tal privación de la libertad se ejerza con abuso de la funciones públicas, esto es, sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.
Es un tipo de resultado, porque se requiere efectivamente la privación material de la libertad. Es también un tipo de lesión, porque vulnera la libertad individual. De igual forma es un tipo de conducta permanente, porque la antijuridicidad se prolonga por el tiempo que dure la privación de la libertad. Finalmente, es pluriofensivo, porque no solamente afecta la libertad individual, sino también a la familia, a la dignidad humana, entre otros bienes jurídicos.
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a. Los sujetos y el objeto material. El sujeto activo es singular y está cualificado por el vínculo con el Estado, conforme a la definición y alcance que le da el artículo 20 del Código Penal. Para este caso el servidor público debe tener competencia funcional, es decir, facultad para privar de la libertad a las personas, pero lo hace abusando de sus funciones.
Este delito, aunque está cualificado en el sujeto activo, admite la intervención de particulares como partícipes (Código Penal, 2000, art. 30). De igual manera, por tratarse de un delito permanente en el que se mantiene la situación antijurídica de privación de la libertad, se pueden dar la autoría y participación después de haberse concretado el acto de retención. Por otra parte, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona susceptible de ser destinataria de una medida privativa de la libertad. En este caso, el sujeto pasivo y el objeto material son la misma persona, que es el titular del bien jurídico de la libertad individual y sobre la cual recae la acción de la privación de la libertad.
b. La conducta. El tipo penal emplea un solo verbo rector (simple), privar a otro de la libertad. Viene del latín privare, que significa quitar, despojar o suprimir (RAE, 2014) la libertad de locomoción de la persona. De esto se deduce, entonces, que es una conducta que sólo se puede cometer por acción.
Por principio constitucional, como se ha dicho, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, sino en virtud de mandamiento escrito por parte de una autoridad judicial competente, con las formalidades legales requeridas y por motivo previamente definido en la ley (Const., 1991, art. 28). Por ello, la conducta de privación ilegal de la libertad viola el artículo 28 de la Carta Política, en cuanto el servidor público actúa de forma contraria a la protección de la libertad, conforme lo exige dicha norma, y las limitaciones que expresamente establece para restringir un derecho fundamental como es la libertad individual.
Las personas pueden ser privadas de la libertad, con violación de las garantías constitucionales o legales, en varios casos. Uno de ellos se puede presentar, como ha dicho la Corte Constitucional, cuando una autoridad priva de la libertad a una persona en lugar diferente al sitio destinado de manera oficial para la detención de personas, o lo hace sin mandamiento escrito
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de autoridad judicial competente, o lo realiza sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, o por un motivo que no esté definido en ésta107 (Corte Constitucional, Sentencia C-187, 2006).
También puede suceder “que sea la propia autoridad judicial, la que al disponer sobre la privación de la libertad de una persona, lo haga sin las formalidades legales o por un motivo no definido en la ley” (Corte Constitucional, Sentencia C-187, 2006).
c. El elemento normativo: abuso de las funciones. El Código...
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