Dificultades probatorias de los adelantos tecnológicos
| Autor | Dr. Héctor Eduardo Leguisamón |
| Páginas | 87-114 |
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El fin de la centuria y del milenio nos encontró con un desarrollo formidable de la ciencia y de la tecnología. El hombre traspasó límites inimaginables, solo concebibles por autores -y no por todos- de ciencia ficción.
No hace falta mirar hacia atrás para apreciar que a principios del siglo XX la aviación estaba en ciernes al igual que la navegación submarina. Los vuelos comerciales eran una apetencia de algunos visionarios empresarios que alentaban a los aventureros. No existía la heladera eléctrica, ni la radio y la
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televisión recién vio su nacimiento promediando el siglo. El teléfono (aparato que ahora nos acompaña caminando por la calle glosado al cinturón del caballero o en la cartera de la dama, cuando no directamente en la mano o, en los últimos tiempos, con un aparato de sistema bluetooth adosado a un oído o directamente conectado en el automóvil) estaba dando sus primeros pasos. Hoy en día, los mapas terrestres o cartas náuticas -aunque es recomendable no dejarlos de lado- han sido reemplazados por el GPS (Global Position Satelital), mediante el cual se puede llegar al destino deseado con total precisión, ya que guía de manera satelital al automóvil o a la embarcación.
La exceptio plurium concubentium, otrora defensa por excelencia en las pretensiones de filiación, debido al advenimiento de las pruebas biológicas, ha perdido prácticamente sentido, como también vigor la posesión de estado con sus tradicionales nomen, tractus y fama, elementos antes importantísimos, que aparecen en la actualidad como meramente corroborantes1. Hace tiempo, cuando se contaba únicamente con la prueba hematológica que permitía excluir la paternidad pero no afirmarla positivamente, la doctrina y la jurisprudencia sostenían que la negativa a someterse a la prueba biológica creaba una presunción en contra de quien asumía tal actitud procesal2, por la década de los años 70, sobrevino la prueba de histocompatibilidad (HLA -Human Lymphocyte Antigen-) que, dirigida originalmente a evitar los rechazos de trasplantes orgánicos en seres humanos, fue aplicada en las investigaciones de filiaciones y, por ser más concluyente que la anterior, robusteció la opinión imperante3. Luego, fue superada por la aparición del ADN4. Así, los estudios para la identifi-
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cación de la individualidad de las personas pueden ser resueltos investigando la variabilidad o polimorfismo de la molécula del ácido desoxirribonucleico, cuya sigla es ADN o DNA -según la literatura inglesa-5. El examen genético de ADN, correctamente realizado, es en la actualidad el medio científico que alcanza el mayor grado de certeza en la investigación de filiaciones, en tanto que permite excluir la paternidad en un 100% e incluirla en un 99,99%6.
Estos son tan solo algunos de los ejemplos de lo acontecido en los últimos cien años, lapso que, si bien para un mortal es poco más que su vida entera, para la historia de la humanidad significa simplemente un grano de arena en la inmensidad del médano.
La informática es uno de los adelantos tecnológicos más sorprendentes que fue capaz de desarrollar el ser humano. En sus principios se estableció la puja entre el hombre y la computadora. ¿Podría esta derrotar al hombre? Entiendo que el hombre venció con creces, puesto que fue capaz de perfeccionar la tecnología al grado tal que, paradójicamente, casi se ha convertido en un esclavo de la computadora. Todo es manejado por la informática. Sin darnos cuenta se ha producido una invasión de la cibernética en nuestro modo de vida que prácticamente no la notamos hasta que nos falta. Si necesitamos dinero a una hora inconveniente, el cajero automático nos lo proporciona (si antes lo depositamos en la cuenta bancaria, claro está). Nos interesa buscar información sobre algún tema específico, nos conectamos y "navegamos" en la red Internet. Deseamos realizar una compra en cualquier lugar del mundo, utilizamos la tarjeta de crédito, o, si no viajamos, también la podemos hacer vía Internet, y el resumen de la cuenta nos será enviado para que cómodamente la abonemos en nuestro domicilio o bien será debitado directamente de la cuenta bancaria. Nos preocupa el saldo de esta, podemos pedirlo telefónicamente y hasta nos será
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remitido un fax o, mejor aún, lo podemos ver directamente o pedir por Internet y lo recibiremos en nuestra cuenta de correo electrónico. Debemos hacer un viaje, efectuamos la reserva telefónicamente y ni siquiera será necesario ir en búsqueda de los pasajes pues nos otorgarán los tiquetes electrónicos y hasta se puede reservar el hotel en el extranjero vía Internet. Necesitamos realizar una comunicación urgente, enviamos un e-mail.
En nuestro específico metier de operadores del Derecho ya no es necesario pasar horas leyendo empolvados repertorios jurídicos, le ordenamos a la computadora personal que realice una búsqueda por nosotros en alguna publicación jurídica "on Une". La máquina de escribir manual se ha convertido en una especie en vía de extinción (aunque vale la pena tener una a la mano por si se corta el suministro de energía eléctrica), mientras que las hasta hace no demasiado tiempo modernas máquinas eléctricas, o las posteriores electrónicas, han dejado paso a las computadoras personales y las posteriores notebooks que son llevadas cómodamente colgadas al hombro para trabajar en determinados lugares o aprovechar "tiempos muertos". Hasta para realizar cualquier trámite en una dependencia pública o en una empresa privada será menester efectuar la consulta a una computadora. Claro, el problema se suscita cuando alguien nos dice: "se colgó el sistema".
Sin duda alguna este tremendo adelanto tecnológico se ha incorporado a nuestro modus vivendi. Ya no podemos prescindir de él. Pero al mismo tiempo que brinda confort y disfrute, también es un elemento de potencial riesgo, como acontece, por ejemplo, con los informes comerciales de solvencia económica de los bancos de datos7.
La energía atómica también fue uno de esos adelantos científicos que el hombre supo lograr, sin embargo, el mundo estuvo al borde de la destrucción con su constante amenaza. De la misma manera, un indebido empleo de la informática puede producir efectos tan nocivos y destructivos como la energía nuclear. Hay quienes exprimen su ingenio en la búsqueda de burlar y traspasar las barreras de los códigos de seguridad de los sistemas informáticos ("hackers"), como los hay otros que denodadamente, sin escatimar esfuerzos -hasta por diversión-, tratan de elaborar los tan temidos virus que los contaminan y los tornan inoperables. Basta con pensar qué sucedería si se lograra acceder a un sistema informático y se alteraran o fueran destruidos los datos de un sistema de defensa de uno o varios países (como aconteció en el Pentágono de los Estados
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Unidos de Norteamérica) o de un banco mundial; sería factible una guerra mundial o una hecatombe económica.
Así como el desarrollo de la energía atómica tuvo sus límites, la informática también debe tenerlos. Es tarea de los científicos de la tecnología continuar con su expansión en beneficio del hombre, pero también idear dispositivos técnicos que impidan nefastas intromisiones. La tarea de los hombres de Derecho es imaginar con creatividad mecanismos legales no solo para proteger ese desarrollo tecnológico (derecho informático), sino también para intentar anticiparse y prever -a la manera de Julio Verne- los futuros, constantes y vertiginosos adelantos cibernéticos para prevenir los peligros del poder informático.
Es conocido que el Derecho va a la zaga de los descubrimientos y adelantos científicos y tecnológicos, pero podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que la velocidad de estos aumenta cada vez más, ante lo cual se produce la imposibilidad de ser seguidos adecuadamente por el Derecho, lo que aletarga su reacción.
Más allá de la demora en regulaciones sustanciales, esto se evidencia en materia de Derecho probatorio. Los juristas y magistrados deben hacer verdaderos esfuerzos para intentar, al menos, estar al nivel y receptar los beneficios de tales adelantos en provecho del fin último del proceso, este es el establecimiento de la verdad jurídica objetiva, en la medida que humanamente sea posible, la verdad.
Alertaba el maestro argentino Morello:
En el tiempo inmediato, en que seguramente las conquistas científicas nos deslumhrarán aún más, el Derecho deberá hacer un redoblado esfuerzo de superación de sus propios niveles, para no quedar inmovilizado y, al cabo, descompensado. No hay obstáculos infranqueables para que, en ese desafío, se perfeccione desde los dos flancos: la evolución de la ciencia natural y el progreso técnico, por un lado, y el de la apertura y superación de los logros de la ciencia jurídica que manejan los operadores del Derecho en la búsqueda de la verdad, lo que provocará que la cuña científica cobre otro voltaje, desde el encofrado jurídico. Finalmente, importará evitar excesos de posición de uno y otro lado, balanceando, proporcionalmente, el punto adecuado (y dinámico) del equilibrio global. Lo que no podremos esquivar es que la cientificidad de la prueba ha subido a escena y, cada vez, reivindicará, en el espectáculo del proceso, un papel de mayor relieve89.
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Desde esta perspectiva, no se le puede pedir al juez que posea una ciencia igual o superior a la del científico; debemos contentarnos con que el juez controle, adecuadamente, el grado de aceptabilidad -conforme al del conocimiento común- de los nuevos métodos científicos, o bien la racionalidad del procedimiento y conclusiones seguidas que aporta el científico, única manera de...
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