Las dimensiones de la constitucionalización del derecho privado
| Autor | Juan Jacobo Calderón Villegas |
| Páginas | 5-36 |
1. INTRODUCCIÓN
La constitucionalización del derecho privado es una expresión que
encierra con gran potencia, opiniones y reacciones, defensores y adver-
sarios, optimistas y escépticos. Es entonces, más que un estado de co-
sas, una narración impactada por visiones acerca de lo bueno y lo malo
y, al mismo tiempo, de miradas de lo eficiente y lo ineficiente.
Estas opiniones y, más que ello, el abandono de toda diferenciación
acerca de la perspectiva que se adopta cuando se alude a la constitucio-
nalización, puede producir confusiones acerca de su alcance. En efecto,
la carencia de una distinción clara entre los problemas político-filosófi-
cos1, los problemas jurídicos2 y los problemas fácticos3 de la constitucio-
nalización del derecho privado conduce a que, en ocasiones, de la afir-
mación consistente en que ella es indeseable o ineficiente se transite,
ingenuamente, a la afirmación de encontrarse prohibida o, permitida.
Igualmente, su carácter deseable o eficiente puede suponer, para quie-
nes lo afirman, que se encuentra definitivamente ordenada. En otra direc-
1 No obstante que su separación de los problemas jurídicos no es siempre sencilla,
por problemas político-filosóficos entiendo aquellos vinculados con cuestiones tales
como la función que según el modelo de Estado correspondiente deben cumplir los
derechos en la modelación de las relaciones privadas. Igualmente, en esta dimensión
pueden inscribirse las diversas variantes críticas orientadas a descartar el papel eman-
cipador del discurso de los derechos.
2 En el marco de los problemas jurídicos puede distinguirse entre asuntos descripti-
vos, asuntos analíticos y asuntos prescriptivos. Estos niveles de la dogmática han sido
explicados con claridad, entre muchos otros, por ROBERT ALEXY en su Teoría de los dere-
chos fundamentales.
3 Tal y como podrá comprobarse, la referencia a problemas fácticos en este contexto
tiene como finalidad referirse a problemas de eficacia, esto es, a cuestiones vinculadas
a lo que efectivamente sucede en el marco de un ordenamiento jurídico.
CAPÍTULO I
LAS DIMENSIONES DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
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ción, en ocasiones se sostiene que el hecho de que la constitucionaliza-
ción esté ordenada implica, al mismo tiempo, que opera en la práctica.
Incluso se sostendrá, que la práctica real de la constitucionalización su-
pone, necesariamente, que ella se encuentra ordenada o que resulta efi-
ciente.
Esta confrontación de perspectivas, no obstante la imposibilidad de
negar sus conexiones, no hace posible una revisión adecuada del asunto
dado que si no se distingue correctamente el sentido en el que se emplea
la expresión “constitucionalización del derecho privado”4 y las finalida-
des que se persiguen con tal empleo, puede confundirse el tipo de fenó-
meno que se aborda alentando el libre e indiferenciado tránsito entre
espacios dominados por el discurso político, por el discurso de la vali-
dez, por el discurso de la eficacia o por el discurso de la eficiencia. Con
eso no se quiere afirmar que estos ámbitos resulten plenamente distin-
guibles o que no tengan entre sí estrechas conexiones5; de lo que se trata
es de advertir que una aproximación a la constitucionalización del dere-
cho privado debe ser consciente de cada uno de ellos y advertir con cla-
ridad las circunstancias en las que se vinculan.
El propósito de esta primera parte del trabajo, cuya lectura ahora em-
prende el lector, consiste en describir las dimensiones a partir de las cuales
puede adelantarse el estudio de la constitucionalización del derecho
privado para comprenderlo como una narración compleja que describe
disputas constitucionalmente muy violentas.
Antes parece imprescindible explorar las ideas que apoyan, de mane-
ra más o menos extendida, el uso de la expresión “derecho privado”. Su
empleo no se asocia únicamente a problemas conceptuales. Por el con-
trario, su uso también tiene pretensiones estratégicas más o menos ma-
nifiestas que hacen posible afirmar que el derecho privado es un recurso
violentamente disputado por los agentes económicos. Esta condición de
recurso disputado se asocia a la posibilidad que su uso ofrece para fun-
damentar (i) espacios amplios de intercambio voluntario, (ii) las reglas
4 La preocupación por el uso de la expresión coincide con un abierto escepticismo
frente a la posibilidad de establecer usos únicos y específicos de las palabras. En esa
medida, esta perspectiva se opone a las tesis que podrían agruparse bajo la idea del rea-
lismo verbal.
5 Es clásico, por ejemplo, en el contexto de las relaciones entre derecho y moral el
texto de CARLOS SANTIAGO NINO, Derecho, moral y política (Barcelona, Ariel, 1994) en
el cual, con particulares pretensiones analíticas, el escritor argentino expone (i) la co-
nexión conceptual, (ii) la conexión justificatoria y (iii) la conexión interpretativa.
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LAS DIMENSIONES DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
que lo hacen factible y (iii) escenarios de litigio sensibles a la defensa de
tales espacios6.
2. EL MISTERIO DE LOS USOS POSIBLES DEL “DERECHO PRIVADO”
¿A qué se llama, usualmente, derecho privado? Ello es un enigma.
Para una respuesta podrían utilizarse diferentes caminos. Por ejem-
plo, sería posible acudir a criterios formales y tautológicos que dirían que
el derecho privado es un conjunto de enunciados normativos y de nor-
mas que se encuentran contenidos o se adscriben al Código de Comer-
cio o al Código Civil. Podría también indicarse, partiendo de una mirada
jurisdiccional y nuevamente tautológica, que el derecho privado regula
el grupo de cuestiones cuya definición le corresponde a la jurisdicción
civil.
Esas definiciones impiden conocer las verdaderas variables que mo-
tivan desde la perspectiva del litigio constitucional, el empleo de la dis-
tinción entre “derecho público” y “derecho privado”. Semejante aproxi-
mación haría imposible, igualmente, apuntalarse en las funciones de tales
variables para ofrecer un margen de comprensión ampliado de la cons-
titucionalización del derecho privado en Colombia que supere aquellas
descripciones que podrían calificarlo como un fenómeno económica o
políticamente inmotivado.
Puede esperarse la objeción de los que advierten que la determinación
de si un asunto es de derecho público o de derecho privado resulta irre-
levante o solo tiene interés en las exposiciones que se preocupan por las
clasificaciones. VALENCIA ZEA indicaba esto con particular fuerza:
“La división del derecho en público y privado no tiene más valor que el
indicado, es decir, permitir una mejor especialización de las diferentes
normas [...]. Sin embargo, durante mucho tiempo la ciencia jurídica dio
valor excesivo a esta distribución y propuso criterios diversos, los cua-
les se encuentran completamente revaluados”7.
6 Como se verá en este trabajo, existe una conexión muy intensa entre los intentos
por desconstitucionalizar una controversia para conservar espacios de libre intercambio
y la pretensión de que el asunto sea conocido por la jurisdicción ordinaria. Los proble-
mas sustantivos y procesales tienen un vínculo extraordinario en la constitucionaliza-
ción del derecho privado.
7 ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho civil, t. I, Bogotá, Edit. Temis, 1979, pág. 21. Es
dudosa, en la actualidad, la asignación de una escasa relevancia a la distinción.
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