La disputa por la regulación de las patentes y el acceso a los medicamentos en América Latina: la gobernanza global, la propiedad intelectual y el movimiento por el derecho a la salud
| Autor | Rochelle C. Dreyfuss y César Rodríguez Garavito |
| Páginas | 3-48 |
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La disputa por la regulación de las patentes y el
acceso a los medicamentos en América Latina:
la gobernanza global, la propiedad intelectual
y el movimiento por el derecho a la salud
Rochelle C. Dreyfuss*
César Rodríguez Garavito**
La aparición de una “economía del conocimiento global” —muy dependiente
de la innovación— ha situado la regulación de la propiedad intelectual en el
centro de los debates académicos y sobre políticas públicas. Desde la pers-
pectiva de las relaciones internacionales y del comercio, la importancia del
tema es manifiesta cuando se observa la reciente avalancha de negociaciones
multilaterales y bilaterales en las que invariablemente se discuten los límites
hasta dónde debe llegar la protección de la propiedad intelectual (Stiglitz
2007). Desde el punto de vista jurídico, la gobernanza del conocimiento
constituye uno de los pocos campos en los que el sistema multinacional se
ha establecido con firmeza. Los convenios de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual () —estos son el Convenio de París, que cubre
patentes y marcas, y el Convenio de Berna, sobre derechos de autor— han
existido desde finales del siglo 1. Y en 1995, la Organización Mundial de
Comercio () añadió el Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelec-
tual relacionados con el Comercio () a su lista de instrumentos obli-
gatorios. El elevó bastante los estándares de protección, impuso
*
Codirectora del Centro Engelberg de Derecho y Política de Innovación. Profesora de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York.
** Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.
1
Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, 24 de julio de
1971, 1161 31 [Convenio de Berna]; Convenio de París para la Protección de la Pro-
piedad Intelectual, 14 de julio de 1967, 21 1583, 828 305 [Convenio de París].
El Convenio de París se ocupa también de la protección de otras formas de propiedad
intelectual, como los diseños, los modelos de utilidad y las indicaciones geográficas. Véase
Convenio de París, art. 1.2. Véase, en general, Ricketson y Ginsburg (2006); Ladas (1975).
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obligaciones de cumplimiento2 y estableció un mecanismo internacional
de cumplimiento, el Entendimiento sobre Solución de Diferencias ()3.
En el marco del derecho administrativo global (), desarrollado por
Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard Stewart (2005), la propiedad
intelectual es un área en la que la actividad de un país tiene importantes
efectos derivados no buscados en otros, como también lo son el control del
clima, la política monetaria y la seguridad nacional. Por consiguiente, como
ocurre en otras áreas, la propiedad intelectual se ha convertido también
en objeto de un marco regulatorio transnacional muy complejo. Como el
cambio de foro de la a la indicaría, las industrias creativas, junto
con los Estados del Norte global, de los cuales procede la mayoría de las
empresas del sector, han presionado cada vez más para que se produzca una
convergencia legislativa tomando como base estándares altos (Sell 2003) y
han usado una variedad de foros nacionales, internacionales y privados en
sus esfuerzos por elevar continuamente la protección. El régimen regulato-
rio es generado hoy por diversas fuentes, que van del derecho duro adopta-
do por la y la , al derecho blando y las iniciativas de cumplimiento
emprendidas por instituciones públicas como la Organización Mundial de
la Salud (), la Organización Mundial de Aduanas () y la Interpol
(Robinson 1999; Sandhu 1999). Además, incluye contranormas reactivas
elaboradas en beneficio del Sur por organizaciones prodesarrollo, como la
Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo ( )
y la (Dinwoodie y Dreyfuss 2012); las medidas promulgadas por ór-
ganos privados, como el , que administra internet, y las organizacio-
nes creadoras de estándares, que determinan las especificaciones técnicas
para los nuevos productos, y también la administración difusa que llevan
a cabo los gobiernos nacionales y los paneles de resolución de conflictos,
como el Órgano de Solución de Diferencias () del y los paneles de
arbitraje creados por los acuerdos de libre comercio (), los tratados bi-
laterales de inversión () y otros acuerdos (Grosse Ruse-Khan 2011). En
últimas, el sistema de propiedad intelectual es un excelente ejemplo de un
“espacio administrativo global”, en el que “Estados, individuos, empresas,
2
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio (), 15 de abril de 1994; Acuerdo de Marrakech por el que se establece la
Organización Mundial de Comercio, Anexo 1C, Instrumentos Jurídicos - Resultados de la
Ronda Uruguay, vol. 31, 33 81 (1994) [].
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Entendimiento relativo a las normas y procedimientospor los que se rige la solución
de diferencias, 15 de abril de 1994, Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Orga-
nización Mundial de Comercio, Anexo 2, Instrumentos Jurídicos - Resultados de la Ronda
Uruguay, 33 1125 (1994).
… 5
[organizaciones no gubernamentales] y otros grupos o representan-
tes de los intereses económicos y sociales nacionales y globales que se ven
afectados por la gobernanza regulatoria global, o tienen algo en juego, inte-
ractúan de formas complejas” (Kingsbury et al. 2005: 26).
Pero sin perjuicio de ese entorno regulatorio que tiene varios niveles, el
derecho de la propiedad intelectual sigue siendo por esencia un derecho terri-
torial. Por muchas razones no sorprende: la propiedad intelectual está ligada
íntimamente a los conceptos sobre autoría e invención elaborados por una
cultura. El derecho debe tener en cuenta las perspectivas nacionales sobre el
valor de la innovación, las capacidades y propensiones intelectuales locales,
y también la capacidad de la población para pagar los productos del cono-
cimiento y el compromiso del Estado por suministrarlos. Por consiguiente,
el es un régimen de estándares mínimos. Establece una red global de
derechos mediante requisitos a los que se les aplican los privilegios del trato
nacional y la nación más favorecida. Sin embargo, no es un sistema comple-
tamente armonizado. Las naciones conservan una autoridad soberana con-
siderable para configurar el derecho de acuerdo con sus propios intereses.
Por ejemplo, el permite que los Estados definan conceptos (como la
“actividad inventiva”) de tal manera que atiendan los intereses locales; que
usen medidas flexibles (como las licencias obligatorias y las normas que per-
miten la importación de medicamentos a precios más bajos) para satisfacer
la demanda local y que recurran a excepciones (como las defensas basadas
en las necesidades de salud pública y los imperativos de orden público) para
responder a las circunstancias locales. En resumen, el marco global deja un
espacio considerable para la variación nacional.
Este libro se concentra en cómo se produce la variación en las normas
jurídicas y las prácticas, es decir, en cómo las interacciones complejas entre
participantes en este campo regulatorio —gobiernos nacionales, institu-
ciones internacionales, reguladores públicos y privados, tribunales, empre-
sas transnacionales (), productores nacionales, abogados societarios y
activistas de las — configuran el derecho local e internacional, y a su
vez son configurados por ese derecho. En particular, estudia los debates
relativos a aquellos aspectos del derecho de la propiedad intelectual que
inciden en el acceso a los medicamentos; es decir, las medidas que regulan
la adquisición, el reconocimiento y el uso de derechos de patentes sobre los
productos farmacéuticos y los secretos comerciales de los datos relativos a
ellas, junto con las condiciones bajo las cuales estos derechos ceden ante el
interés del acceso público a medicamentos genéricos más baratos.
Este libro es el resultado del primer estudio de un proyecto comisio-
nado más grande sobre derecho administrativo global, y tiene tres fines.
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