Distribución del riesgo en el contrato de agencia comercial
| Autor | Jaime Alberto Mendieta |
| Páginas | 115-139 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 5, Número 1 (2006)
DISTRIBUCION DEL RIESGO EN EL CONTRATO
DE AGENCIA COMERCIAL♦
Por Jaime Alberto Mendieta Pineda.
Sumario: Introducción. 1. Nacimiento del Contrato de Agencia Comercial.
1.1. Declaración o comportamiento. 1.2 Elementos Característicos del contrato
2. Distribución de Riesgos en la Relación Jurídica Contractual. 2.1. El Riesgo
Consecuencia de la Definición Jurídica del contrato de Agencia Comercia. 2.2. La
Promoción y la Distribución del Riesgo en la Identificación del Contrato de Agencia
Comercial. 3. Conclusión. 4. Bibliografía.
Introducción
El contrato de Agencia Comercial como una subespecie de los contratos de colaboración,
cobra particular relevancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en especial, por la
posición de la Corte Suprema de Justicia de tener la prestación del artículo 1324 del
Código de Comercio como de orden público y por tanto, no renunciable por las partes. En
este sentido, se pretende hacer un aporte a la identificación del contrato de agencia
comercia a partir de la distribución de riesgos y la promoción por cuenta ajena, como
elementos que determinan la separación conceptual de la agencia con sus figuras afines,
como el contrato de concesión, suministro, distribución, comisión y franchising. En este
artículo, se abordará la agencia comercial desde el punto de vista de su nacimiento, y se
revisarán sus elementos, los cuales, en su totalidad, son comunes a las figuras a fines,
salvo cuando se mira quién asume el riesgo del mercado y la promoción por cuenta ajena,
elementos determinantes en la configuración de la agencia comercial.
En efecto, la distribución de riesgos del mercado entre empresario y agente no es un
elemento que se encuentre expreso en la definición del contrato de agencia comercial. Se
desprende de la definición jurídica de esta regulación típica, sin ser un elemento
definitorio a la hora de valorar el nacimiento del contrato, toda vez que como se verá en
este artículo, por vía de disposición expresa o por la conjugación de varias relaciones
contractuales se puede variar la distribución de riesgos.
Así, en la primera parte se tratará el nacimiento del contrato de agencia y los elementos
que si bien forman parte de la definición de agencia, su alcance ha sido pacífico. En la
segunda se analizará la distribución de riesgos y la promoción como elementos
definitorios y que colaboran con la individualización del contrato de agencia con sus
figuras afines.
♦ Este artículo fue presentado a la revista el día 26 de abril de 2006 y fue aceptado para su publicación por el
Comité Editorial el día 7 de junio de 2006, previa revisión del concepto emitido por el árbitro evaluador.
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REVIST@ e – Mercatoria Volumen 5, Número 1 (2006)
1. Nacimiento del Contrato de Agencia Comercial.
1.1 Declaración o comportamiento.
La agencia comercial es un negocio jurídico de naturaleza bilateral de regulación típica
legal por parte de nuestro Código de Comercio de 1971. Se erige como un acto de
autorregulación de intereses o de autonomía privada jurídicamente relevante1, que se
manifiesta en la vida jurídica de múltiples formas. Es decir, este tipo contractual no
requiere de la observancia de formalidades especiales o ritual alguno para su nacimiento
a la vida jurídica, basta que se recorra su definición jurídica para que se pueda hablar de
vínculo contractual, y consigo se desate su integración correspondiente2. En verdad, para
que este contrato nazca a la vida jurídica no requiere observar formalidad especial. Su
composición se puede dar de variadas formas, aún existiendo estipulación expresa en el
sentido de no entender tales o cuales conductas como significativas de contrato de
agencia comercial.
Este es un negocio jurídico que requiere de una espacial valoración de la conducta. Como
todo negocio consensual es menester que la conducta vertida en el documento tenga
íntima relación con la postura que adopten las partes en la ejecución del contrato.
Si se vierte en un documento la definición de agencia comercial contenida en el artículo
1317 del Código de Comercio, sin duda se tendrá como tal, en cuanto ha nacido a la vida
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá, mayo 4 de 1968, Gaceta Judicial números 2297
a 2299, M.P. Fernando Hinestrosa, p. 92: “Concebido el negocio jurídico como un acto de autonomía privada
jurídicamente relevante: acto de autorregulación de los propios intereses, que el ordenamiento recibe y dota
de los efectos propios de la figura típica utilizada…” Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico,
Granáda, Colmenares, 2000, Trad. A. Martín Pérez. p. 43 y ss. Cfr. Renato Escognamiglio, Lezione Sul
Negozio Giuridico, Editorial BARI , 1962 pp. 109 y ss.
2 Cfr. Fernando Hinestrosa , Tratado de Obligaciones, Tomo 1, Universidad Externado de Colombia, 2ª Ed,
2003, p. 890: “ Valga aclarar anticipadamente que el negocio jurídico, en cuanto se haya recorrido a plenitud
la definición correspondiente, produce de suyo unos efectos comunes a todos: efectos negociales, que son
reflejo de la naturaleza compromisoria de la figura, de que dan cuenta las expresiones: lex contractus, pacta
sun servanda, vertidas en todos los códigos en la regla: el contrato tiene fuerza de ley o es ley para las partes.”
Cfr. Fernando Hinestrosa, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, 1964 p. 277:
“De no recorrerse en la practica la definición de una de las varias categorías especificas de negocio no puede
decirse que haya en verdad disposición de intereses,..” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
Gaceta Judicial números 2297 y 2299, Bogotá 21 de mayo de 1968: “ El acto de autonomía privada, llamado
de por si a tener prevalecía jurídica, adquiere plena virtualidad a condición del ajuste cabal de la conducta a
las prescripciones normativas. Al completarse el recorrido de la definición del tipo negocial empleado por los
particulares para proveer a una determinada especie de colaboración intersubjetiva, la figura alcanza
existencia jurídica, palpándose entonces su dinámica en el efecto compromisorio o vinculante para sus
autores, que le es característico y da aptitud para los resultados prácticos en que seguidamente se proyecta la
vinculación típica.”
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