La distribución de riesgos en el contrato estatal
| Autor | Gabriel de Vega Pinzón |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo en el pregrado y en la especialización de Derecho Administrativo de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. |
| Páginas | 161-180 |
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La distribución de riesgos en el contrato estatal
Gabriel de Vega Pinzón*
Introducción
En materia contractual, el riesgo se puede denir como la probabilidad de
ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del contrato, ge-
nerando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los
costos como con los ingresos, esto es, son aquellos eventos que afectan la eco-
nomía del contrato. Podría decirse que existen unos principios en materia de
riesgos como:
1. La relación entre el riesgo y el costo total del proyecto. Cuanto me-
nor sea el riesgo, menor será el costo y viceversa; cuanto mayor sea el
riesgo, mayor será el costo.
2. Asignación de riesgos. Estos deben asignarse a la parte que tenga
mayor capacidad para manejarlo.
Con el objeto de lograr una adecuada distribución de los riesgos, que per-
mita minimizar el costo de su mitigación, el legislador ha buscado establecer
mecanismos idóneos que faciliten la estimación, tipicación y asignación de
los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contra-
to. Así, antes de la expedición de la Ley 448 de 1998, las entidades estatales
manejaban sus obligaciones contingentes (obligaciones pecuniarias someti-
das a condición), a través de cuentas de orden y, de esa forma, no se reejaba
el impacto real que tenían dichas obligaciones en los presupuestos públicos.
* Catedrático de Derecho Administrativo en el pregrado y en la especialización de Derecho Admi-
nistrativo de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
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El objeto de dicha ley fue obligar a las entidades estatales a hacer explícitas
estas obligaciones en sus presupuestos, e incorporar una provisión con base en
unas metodologías de estimación del valor esperado de estas obligaciones, y
así sincerar los respectivos presupuestos.
Posteriormente, en desarrollo de la Ley 448 de 1998, el Decreto 423 de
2001 establece, en sus artículos 15 y 16, los procedimientos que deberán apli-
carse en el manejo de obligaciones contingentes de las entidades estatales,
asignándole al gobierno nacional, por medio del Conpes, la adopción de los
lineamientos de política de riesgo contractual del Estado en proyectos de par-
ticipación privada en infraestr uctura. En ese sentido, el decreto establece
que a las entidades estatales les corresponde asumir los riesgos propios de su
carácter público y del objeto social para el cual fueron creadas o autorizadas.
El país optó por legislar sobre el tema, pese a lo difícil que es, ya que
cada proyecto tiene características especiales, sus propias particularidades y
estructuras, tipos de tecnología y diferentes factores que inciden en el reparto
o asignación de riesgos dentro de los distintos partícipes, que van desde la
entidad pública promotora del proyecto, el contratista encargado del diseño,
ingeniería y construcción, hasta el operador del mismo, que lo maneja una
vez terminada la etapa de construcción. Existen más entidades involucradas,
tales como entes reguladores, entidades estatales que otorgan permisos y
licencias necesarias para la libre aprobación del proyecto. Entre otras enti-
dades importantes se encuentran las scales, que aunque no participan en
las negociaciones proyectan el marco scal. Adicionalmente se encuentran los
prestamistas, bien particulares o banca multilateral (BM, BID, BCIE), o
emisión de bonos y bancos particulares. Por último están los calicadores de
riesgo (Standar & Poor’s, Moodys, Du & Phelps) para que caliquen el
proyecto y, con base en esta calicación, le den vía libre a los préstamos a una
tasa de interés determinada.
riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equiva-
lentes deberán incluir la estimación, tipicación y asignación de los riesgos
previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas,
los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el mo-
mento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferen-
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