Elaboración del pliego de condiciones
El 15 de enero de 2018 se promulgó la Ley 1882, que nació con el propósito de mejorar y complementar la legislación existente en materia de contratación pública, infraestructura y asociaciones público privadas (APP), buscando fortalecer la transparencia, la libre concurrencia, la seguridad jurídica y la confianza inversionista, a partir de la experiencia, el conocimiento, la doctrina y los pronunciamientos judiciales.
A partir de la reglamentación de dicha ley, que debe producirse dentro de los seis meses siguientes a su promulgación, los procesos de selección para la adjudicación de contratos de obra pública, consultoría e interventoría de obra pública (el Gobierno podrá extenderlo a otro tipo de contratos o procesos) tendrán pliegos tipo, esto es, pliegos de condiciones uniformes y obligatorios para todas las entidades estatales, con requisitos objetivos, que no variarán en función del criterio discrecional del ente contratante.
El pliego de condiciones, en su naturaleza jurídica, es un acto administrativo (manifestación unilateral de voluntad de la administración con efectos vinculantes) por medio del cual una entidad estatal invita al ofrecimiento a los diferentes agentes del mercado para que le presenten propuestas en las condiciones fijadas en aquél (ver sentencia del Consejo de Estado de fecha 3 de mayo de 1999, C.P. Daniel Suarez Hernández [j 1]).
En ese sentido se trata de un acto jurídico —acto administrativo— elaborado, mientras entra en vigencia el artículo art. 4º de la Ley 1882, unilateralmente por la respectiva entidad estatal contratante, de carácter prenegocial —anterior a la celebración del contrato estatal—, comoquiera que contiene los términos y condiciones para el perfeccionamiento del futuro contrato.
En este orden de ideas tenemos lo siguiente:
- Es un acto administrativo, luego, debe cumplir con todos los requisitos que dispone la ley para este tipo de actos (conforme lo ha expresado el Consejo de Estado por ejemplo en sentencia de 6 de abril de 2000, C.P. Olga Inés Navarrete [j 2], en armonía con lo previsto en el art. 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)). en lo que refiere a las causales de nulidad del acto administrativo
- Es un acto prenegocial elaborado unilateralmente por la entidad estatal en el que se fijan las reglas de procedimiento del proceso de selección (ver sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de junio de 2006, expediente No. 15005, C.P. María Elena Giraldo [j 3]).
- En razón a lo anterior, el pliego de condiciones contiene las bases del negocio jurídico conforme al cual deberán los agentes del mercado formular sus ofertas para contratar con el estado.
Explicado lo anterior, el presente capítulo será analizado a partir del estudio de dos aspectos del pliego de condiciones: su contenido, desde los puntos de vista formal y material (o sustancial) y, por otro lado, lo que tiene que ver con la facultad de la entidad estatal para modificar el pliego de condiciones.
El Decreto número 1510 de 2013, por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública, en su art. 22, recogido hoy en el artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, determinó el contenido mínimo del pliego de condiciones al establecer que éste debe incluir los siguientes aspectos:
- Una descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato.
- La modalidad de contratación (aquellas fijadas en el art. 2° de la Ley 1150 de 2007, reglamentadas por el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 en sus artículos 2.2.1.2.1.1.1. y siguientes .
- Los criterios de selección.
- Las condiciones de costo y calidad que debe tener en cuenta la entidad para lograr una selección objetiva (ver art. 5°, ley 1150 de 2007, art. 88 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) y y 2.2.1.1.2.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015. Asimismo ver la sección "Principio de la Selección Objetiva").
- Las reglas del procedimiento relativas a la presentación de las ofertas, evaluación y adjudicación del contrato.
- Las causales de rechazo de las propuestas.
El Consejo de Estado, en repetidas ocasiones, ha determinado que las entidades estatales tienen unos precisos límites en la elaboración de los pliegos de condiciones, en el marco de lo que le permite la constitución y la ley (ver numeral 5°, art. 24 y numeral 15, art. 25, ley 80 de 1993, así como el art. 5°, ley 1150 de 2007).
Lo anterior para indicar que la autonomía de la que goza la administración para determinar el contenido del pliego de condiciones debe armonizarse con lo dispuesto en el parágrafo 1° del art. 5°, ley 1150 de 2007, relativo a los requisitos para la comparación de las ofertas presentadas por los proponentes en el curso de un proceso de selección (ver la sección "Principio de la Selección Objetiva").
Al respecto ha señalado el Consejo de Estado que sólo es posible fijar causales de rechazo o de descalificación de las propuestas con fundamento en requisitos necesarios para la comparación de las mismas, de modo tal que, si la causal se basa en exigencias superfluas, inútiles y que nada tienen que ver con el contenido mismo de la oferta, no pueden servir de justificación para su rechazo (sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente No. 24845, C.P. Mauricio Fajardo [j 4])
Adicionalmente hay que tener en cuenta que existen unos requisitos denominados “habilitantes” los cuales pueden ser objeto de subsanación por el oferente, luego, no cualquier falencia o defecto en la presentación de la propuesta puede dar lugar a su rechazo por parte de la entidad estatal (ver la sección "Principio de la Selección Objetiva").
Así las cosas, la entidad estatal únicamente podrá establecer en el pliego de condiciones que se configura el rechazo de una propuesta (i) por causales fijadas en la propia constitución o en la ley o, (ii) cuando se trate de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas (Consejo de estado en sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente No. 16.540, C.P. Mauricio Fajardo [j 5]; sentencia de 14 de marzo de 2013, expediente No. 24.059, C.P. Mauricio Fajardo [j 6]; y sentencia de 4 de junio de 2008, expediente No. 17783, C.P. Myriam Guerrero [j 7]).
- El valor del contrato y forma de pago, el plazo y el monto del anticipo si lo hubiere.
- Los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación realizada entre las partes (ver la sección "El principio de la conmutatividad. El mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato estatal")
- Las garantías exigidas y sus condiciones (ver la sección "Garantías en la contratación estatal").
- La mención de si la entidad estatal y el contrato objeto del proceso de selección está cubierto por un Acuerdo Comercial.
El Decreto 1510 de 2013, hoy incorporado al Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 definió qué debe entenderse por Acuerdos Comerciales indicando que se trata de tratados internacionales vigentes celebrados por Colombia con otros países, los cuales contienen regulaciones sobre la contratación pública (Artículo 2.2.1.1.1.3.1.).
Con el fin de determinar si el proceso de selección iniciado por la entidad está cobijado o no por un Acuerdo Comercial, dispuso el Decreto que la contratante deberá establecerlo en la etapa de elaboración de los estudios previos (ver Estudios previos: la determinación del objeto y precio del contrato ).
En el evento en el que el proceso de selección se encuentre...
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