Elemento subjetivo: la culpa y el dolo en la responsabilidad civil - Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo III - Libros y Revistas - VLEX 777555325

Elemento subjetivo: la culpa y el dolo en la responsabilidad civil

AutorJuan Ignacio Gamboa Uribe
Páginas85-172
CAPíTUlO III
ELEMENTO SUBJETIVO:
LA CULPA Y EL DOLO
EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL*
JuaN IgNaCIo gaMBoa uRIBE**
1. RESpoNSaBIlIDaD SuBJEtIVa
Se acepta sin vacilación en los sistemas jurídicos modernos que debe
haber un mecanismo de responsabilidad civil, es decir, que dadas cier-
tas circunstancias, la víctima de un daño tiene derecho a ser resarcida
por el autor del hecho lesivo. No obstante, al momento de precisar el
fundamentodelaresponsabilidadcivilodenirsusrequisitos,sehan
suscitado desde tiempo atrás enconadas discusiones.
Ladicultadnoseencuentraenloselementosobjetivosdelarespon-
sabilidad. Nadie duda de que el hecho lesivo y el daño sean necesarios
paracongurarlaresponsabilidad,siendoambossusceptiblesdeprueba
material y de comprobación por el simple examen objetivo de dicha
prueba. Existe también consenso sobre la necesidad del vínculo causal,
es decir, de haberse acreditado, antes de ordenar la indemnización, que
el daño sufrido por la víctima haya sido efectivamente causado por
hecho del demandado. El elemento del vínculo causal entre el hecho
y el daño, además del simple examen fáctico, requiere del juzgador
un esfuerzo intelectual que puede tomar visos de etéreo; no obstante,
* http://dx.doi.org/10.15425/2017.177
* Abogado de la Universidad de los Andes; Diplôme Supérieur de l’Université
Panthéon-Assas(ParisII)enDroitCivil;sociodelarmaValbuena,Gamboa,García,
Cardona Abogados. Ha sido profesor de la Universidad de los Andes en las cátedras de
Derecho Romano, Obligaciones y Derecho Internacional Privado. Ha sido socio de las
rmasCárdenas&CárdenasAbogadosLtda.yGamboa &ArdilaAbogadosLtda.,y
asesor legal de la Presidencia de la República. Adelanta una práctica profesional centrada
en la asesoría a empresas nacionales e internacionales en temas de derecho civil, comer-
cial y administrativo, con énfasis en contratación privada y pública, inversión extranjera,
estructuración de negocios y responsabilidad civil con experiencia en litigio y arbitraje.
Derecho De las obligaciones86
todavía se debe considerar un elemento objetivo, en la medida en que el
juez no hace otra cosa que aplicar la lógica para comprobar si el hecho
probado y el daño acreditado se enlazan causalmente.
El elemento culpa, en cambio, involucra un juicio subjetivo y consti-
tuye por ello el eje central de controversia en materia de responsabilidad
civil. Se ha discutido no solo sobre el fundamento, el concepto y la
necesidad de la culpa en responsabilidad civil, sino también sobre su
apreciación,graduación,justicaciónysobrelacargadelapruebade
la culpa, entre otros aspectos.
Antes de analizar cuál es el régimen de la culpa en Colombia, nos
proponemos dilucidar su concepto y naturaleza desde una aproxima-
ción histórica.
2. CoNCEpto y NECESIDaD DE la Culpa EN la RESpoNSaBIlIDaD CIVIl
A) Fundamentación histórica de la responsabilidad civil
en la culpa
La culpa ha existido en la responsabilidad desde su misma cuna y
hasidosusoporteyjusticacióntantoenlocontractualcomoenlo
extracontractual.
Por una parte, la culpa fue un elemento necesario en la responsa-
bilidad contractual del derecho romano, por aplicación del principio
de la equivalencia, que dio paso a la graduación según el interés en el
contrato: quien derivaba utilidad debía prestar diligencia. Quien no
recibía utilidad, por consiguiente, no tenía que prestar diligencia, pero
en todo caso respondía por dolo, por cuanto se reprobaba la mala fe
por sí misma. Este régimen pasó casi incólume hasta nuestro Código
Civil, en el cual la culpa sigue siendo central.
Por otra parte, en la lex aquilia, antecesora del sistema moderno de
responsabilidad extracontractual, la necesidad de la culpa provenía
de la naturaleza punitiva de la acción. El damnum iniura datum, deli-
to similar a nuestro actual daño en bien ajeno, del cual evolucionó el
concepto de responsabilidad extracontractual, tenía por consecuencia la
imposición de una pena y no la indemnización del perjuicio. Por tanto,
solosejusticabaelcastigocuandoelautordeldañohabíaincurridoen
una injuria, que consistía en un hecho positivo cometido sin el debido
cuidado o con mala fe. Sin culpa del autor, repugnaría el castigo. Del
damnum iniura datum en conjunción con los cuasidelitos romanos
87ElEmEnto subjEtivo: la culpa y El dolo En la rEsponsabilidad civil
evolucionó después la responsabilidad extracontractual moderna, y la
culpa siempre estuvo en su médula.
Como se ve, en su origen los regímenes de responsabilidad con-
tractual y extracontractual estuvieron separados. Vamos a tratar sepa-
radamente la evolución del concepto ‘culpa’ en lo contractual y en lo
extracontractual porque la tendencia a regular separadamente la respon-
sabilidad contractual y la extracontractual se mantuvo posteriormente
en el derecho antiguo europeo, como se observaba por ejemplo en el
derechofrancésanterioralacodicaciónyenelderechoespañol.Si
bienalgunoselementostendieronaunicarse,comolaapreciaciónde
laculpainabstractoylosmediosdejusticación,lasdiferenciasen
cuanto a la graduación de la culpa y la carga de la prueba eran impe-
rantes. Estos principios pasaron a nuestro orden jurídico, en el cual
la culpa se necesita como principio y se regula de modo diferente en
contractual y en extracontractual.
a) Evolución de la culpa contractual. El elemento culpa fue funda-
mento y base de la responsabilidad contractual en Roma. Es necesario
recordar la distinción que se planteaba entre los contratos de derecho
estricto y los de buena fe. En los primeros, el concepto de culpa estuvo
limitado por el estrecho margen de apreciación que tenía el juez, y solo
se consideraba que había culpa cuando el incumplimiento procedía de
un hecho positivo del deudor1.
Esta manifestación del formalismo romano, al igual que el contacto
corpore corpori datum exigido en la lex aquilea primitiva, como se
verá más adelante, evidencia la trascendencia de la forma en el pensa-
mientolosócoantiguo,queposteriormenteaRIStótElES denominó
ileformismo. Según el hombre antiguo, fuera griego o romano, la rea-
lidad estaba formada por dos elementos inseparables, a saber: materia
y forma sustancial. No podía existir el concepto del cero, ni de un
Dios sin forma, ni tampoco el del contrato consensual o la culpa por
omisión. Solo se concebía como real el contrato, o la culpa, en su caso,
1 “Para decidir acerca de la culpabilidad del deudor en estos convenios se utiliza un
criterio rudimentario: el hecho positivo. El promitente no queda sujeto a responsabi-
lidad contractual más que por una actividad comitiva, por ejemplo, si mata al esclavo
que tenía que entregar (D. 45,1, 91pr.). Por el contrario, si no cuida bien del esclavo que
debía transmitir o lo envenena y lo entrega todavía vivo, no es responsable (D. 4,3,7,3).
En el primer caso la pérdida de la cosa no procede de un acto realizado por el deudor;
en el segundo, entregado ya el esclavo, se ha respetado la forma de las condiciones del
contrato”. paul ouRlIaC y J. DE MalaFoSSE, Derecho romano y francés histórico, t. I,
Derecho de obligaciones, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1960, pág. 337.

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