El elemento subjetivo del delito en clave comparada
| Autor | Ligia María Vargas Mendoza |
| Páginas | 135-279 |
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EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO
EN CLAVE COMPARADA
A pesar de que el capítulo anterior explica cada uno de los sistemas jurídicos por
separado, el hecho de que algunos de ellos pertenezcan a la misma familia jurídica
implica que tienen organizaciones similares, sobre todo en lo que se reere a la
estructura de las distintas ramas del ordenamiento jurídico. Dado que abordar cada
uno de los sistemas penales resultaría en redundancias innecesarias, en este capítulo
se agruparán los sistemas de acuerdo con la familia jurídica a la que pertenecen,
aunque se mencionarán las diferencias que existen entre uno y otro sistema cuando
sea oportuno. Así mismo, el capítulo presenta los distintos elementos que componen
los delitos, a partir de la comparación entre ellos, por lo cual, a diferencia del capítulo
anterior, no se ha optado por una organización basada en los distintos países que se
están trabajando, sino en las diversas estructuras que deben analizarse con el n de
determinar la responsabilidad penal.
El propósito de este capítulo es mostrar la estructura general del delito en cada
una de las tradiciones jurídicas, indicando dónde se ubican los distintos elementos
objetivos y subjetivos que permiten imputar a un sujeto una conducta punible. Más
aún, es esencial identicar claramente las diferencias y las similitudes que existen en-
tre ellos para así poder plantear teorías que los uniquen de manera coherente y que
puedan aplicarse en todos los sistemas. Así pues, se hará una breve introducción a
cada uno de los sistemas penales, para luego explicar los distintos elementos que los
componen. No obstante, es importante tener en cuenta que existen otros elementos
de la dogmática jurídico-penal, como, por ejemplo, las teorías con respecto a la au-
toría y la participación delictiva, a los actos tentados o los concursos, que no serán
abordados en este trabajo, por exceder el objetivo de este.
PRESUPUESTO PARA EL ANÁLISIS
La estructura del delito en el common law
La forma particular de evolución del derecho anglosajón ha hecho que la sistema-
tización teórica de los elementos del delito sea reciente. Hasta hace pocos años, la
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estructura del delito era una cuestión que abordaban exclusivamente los tribunales
con respecto a cada delito en particular, a la hora de dar solución a los casos con-
cretos. Del mismo modo, al no existir un código penal que tenga una parte general,
las leyes que consagran delitos (statutory crimes) los denen de manera especíca,
estableciendo solo los elementos esenciales de cada una de las infracciones. Sin em-
bargo, en los últimos tiempos estas infracciones particulares han sido el insumo para
la doctrina, que ha ido adquiriendo relevancia poco a poco, hasta crear un sistema
dogmático que permite una mejor comprensión de la estructura general del delito
dentro del ordenamiento anglosajón1.
Como consecuencia de lo anterior, hoy puede hablarse de una “parte general” del
derecho penal en el common law, aunque esta armación no está exenta de críticas.
Con base en el clásico pensamiento pragmático de los ingleses y los estadounidenses,
autores como Ashworth y Williams aseguran que no existe una parte general, espe-
cialmente porque el legislador suele crear delitos que no comparten una estructura
básica, sino que responden a necesidades prácticas, como sucede, por ejemplo, con
los crímenes de responsabilidad objetiva (strict liability). Por esa razón, mientras que
Ashworth2 explica que la parte general del derecho penal puede ser entendida como
una serie de principios aspiracionales, Williams3, con una posición un poco menos
radical, entiende que la sistematización del derecho penal por parte de la doctrina
1 No obstante, con respecto a los elementos de las distintas infracciones individualmente consideradas,
B C arma que “[e]s cierto que esos requisitos de cada delito particular reproducen los
elementos esenciales generales que se consideran necesarios para todas las infracciones, pero de ahí no puede
deducirse que esos requisitos tengan su origen en una reexión o teoría jurídica cientíca del delito, porque
son producto de un trabajo práctico de los tribunales y del legislador y, en segundo lugar, por la razón de que
su contenido y naturaleza no reejan un esquema cientíco y sistemático del delito”. B C,
Jesús. Derecho Penal Comparado. La denición del delito en los sistemas anglosajón y continental. Atelier Libros
Jurídicos, Barcelona, 2011, p. 108.
2 “And it can be strongly argued that what is oen portrayed as ‘the general part’ of English criminal law is
no such thing: with thousands of strict liability oences and many other variations of liability, what many
writers refer to as the general part is no more than a set of aspirational principles –and others argue that we
should even abandon the aspiration, and admit appropriate variations in liability according to the context”.
A, Andrew. Principles of Criminal Law. Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 96. (“Se puede
sostener con rmeza que lo que normalmente se presenta como la ‘parte general’ del derecho penal inglés
no es tal cosa: con miles de crímenes de responsabilidad objetiva y muchas otras formas de responsabilidad,
lo que muchos doctrinantes llaman la parte general, no es más que una serie de principios aspiracionales –y
otros aseguran que incluso se debería abandonar la aspiración y admitir que existen muchas variables en la
responsabilidad penal que dependen del contexto”) (traducción libre).
3 “We need to have reasonably precise denitions, not too far removed from the ordinary meanings of these
words, so that the legislature can use them in dening oences and so that the trial judge can explain them
condently to a jury”. W, Glanville. Textbook of Criminal Law. Stevens & Sons, London, 1983, p. 73.
(“Necesitamos deniciones razonablemente precisas, que no estén demasiado alejadas de los signicados
o en clave comparada
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solo será relevante si puede aportar deniciones cercanas al signicado ordinario de
las palabras para que los legisladores y los jueces puedan hacer uso de esos aportes
académicos.
A pesar de las críticas, el trabajo de la doctrina en este campo constituye una guía
fundamental para comprender el derecho penal anglosajón, más cuando la fuente
primaria está conformada por una abundantísima jurisprudencia y por leyes espe-
ciales promulgadas por autoridades de muy distinta índole. En el caso de los Estados
Unidos, por ejemplo, no solo sería necesario analizar las normas emanadas del poder
federal, sino las de cada uno de los estados4 y las de las demás entidades territoriales
que tienen potestad de emitir normas penales en ciertos ámbitos, por lo cual la diver-
sidad de conductas criminalizadas hace que sea casi imposible conocer cada uno de
los cincuenta y dos sistemas jurídicos en profundidad. Sin embargo, e American
Law Institute, una organización no gubernamental conformada en su mayoría por
de dar unidad al sistema penal estadounidense. El borrador ocial fue presentado en
ordinarios de estos términos, para que el legislador pueda utilizarlos al denir los delitos y el juez pueda
explicarlos claramente al jurado”) (traducción libre).
4 “According to the Supreme Court, the police power of the state is one of the most essential powers and is
one that the federal government cannot usurp. Under this power, states have passed laws dening crimes,
regulating trac, and providing for criminal procedural rules. While there is considerable doubt that the
intent of the framers of this provision of the Constitution has been carried out, the courts still emphasize that
the primary authority to make and enforce laws to protect health, welfare and morals of the people resides
in the state. Current examples still occur where the federal courts remind the federal government that it is
the primary responsibility of the states, and not the federal government, to dene and enforce criminal law”:
P, Joycelyn M. Criminal Law, Elsevier, New York, 2009, p. 8. (“Para la Corte Suprema, el poder de
policía de un estado es uno de los poderes esenciales y este no puede ser usurpado por el gobierno federal.
Con base en él, los estados han promulgado leyes que denen crímenes, regulan el tráco y, prevén las normas
procesales penales. Aunque existe una duda considerable con respecto a la intención de los redactores de
esta provisión constitucional, las cortes han enfatizado que es la autoridad estatal la que puede promulgar
leyes con respecto a la salud, el bienestar y la moral de las personas que residen en el estado. Sin embargo,
aún suceden casos en los que las cortes federales deben recordar al gobierno federal que es responsabilidad
de los estados, y no del gobierno federal, denir y hacer cumplir el derecho penal”) (traducción libre).
5 Antes de la aparición del Código Penal Modelo se redactó un proyecto de Código Penal para Nueva York
que recibió el nombre de “proyecto Field”. “[...] salvo el caso aislado de la Luisiana en 1942, la aparición
del Proyecto de Código Penal de Field para Nueva York marcó el rumbo de la codicación de los EE. UU.
hasta la aparición del CPM. [...] Durante el periodo de crisis del derecho penal norteamericano, sólo se
aprobó un código diferente al proyecto Field. En el periodo de preparación de la Propuesta Ocial, 1952 a
1962, se aprobaron algunas codicaciones estatales que alcanzaron a sentir el inujo de los trece borradores
tentativos. Sin embargo, el mayor impacto tuvo lugar después de la publicación de la Propuesta Ocial de
1962 e inclusive luego de la versión última del CPM. en 1985”: C A, Ernesto; G
P, Jaime E.; C M., Antonio José. Comentarios al Código Penal Modelo para los EE. UU. Diferencias
y semejanzas con la legislación colombiana. Editorial Jurídica Futuro, Bogotá, 1993, p. 29.
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