Los elementos normativos del tipo
| Autor | Miguel Díaz y García Conlledo |
| Páginas | 9-87 |
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Capítulo I
Los elementos normativos del tipo
I. El tipo como conjunto de elementos descriptivos y normativos
A. La concepción original del tipo como conjunto de elementos
(objetivos y) descriptivos
Cuando, en la formación del llamado concepto clásico de delito, BELING introdujo
en el Derecho Penal la categoría de tipo (Tatbestand), entendió éste como descrip-
ción externa de la acción, como “los tipos1 de delito formulados con jeza por el De-
recho positivo”.2 Notas características del tipo en el concepto clásico de delito eran
su objetividad (frente a la culpabilidad en que se encuadraban todos los componentes
subjetivos del delito y el delincuente), que aquí no nos interesa, y su neutralidad.
Efectivamente, en esas descripciones, modelos o imágenes de acciones delictivas que
serían los tipos, no cabría, según BELING, valoración alguna: “En el tipo no hay
juicio de valor alguno”,3 pues éste se reserva para la antijuridicidad, que puede estar pre-
sente o ausente con total independencia de la tipicidad. 4 Desde esta perspectiva,
por tanto y aún sin saber con precisión de qué se trata, no cabe hablar de elementos
normativos en los tipos, dada la naturaleza exclusivamente descriptiva del hecho
delictivo que los mismos poseen.5
1 Typen, tipos, guras, clases, modelos, ejemplos, prototipos.
2 BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 23 (en la explicación en que se enmarca esta cita vincula BELING
la tipicidad al principio de legalidad: “No hay delito sin tipo –Tatbestand–”).
3 BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 147.
4 Vid. BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 112, 144 ss., 157, entre otras pp.
5 Obviamente, los elementos normativos existían, pero, como señala KUNERT, Normative Merkmale, 1958,
13 (y pp. ss.), en relación con, entre otras, la concepción de BELING, “los hechos reejados por los elementos
normativos no se contemplan como un todo real en el ámbito social”, sino exclusiva o muy prioritariamente
como realidad objetivo-corporal, física, a la que se reeren los elementos.
El error sobre elementos normativos del tipo penal
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B. El “descubrimiento” de los elementos normativos del tipo
Aunque la distinción entre elementos descriptivos y elementos normativos en las
normas jurídicas ya se había planteado antes, fuera y dentro del Derecho penal,6 es
ya un lugar común hablar de M. E. MAYER como el descubridor7 de la existencia
de elementos normativos en el tipo penal. M. E. MAYER parte de la idea de que el
tipo penal tiene un carácter neutral, carente de valoraciones, si bien es un indicio de
la antijuridicidad.8 Es muy conocida la imagen utilizada por M. E. MAYER de que la
tipicidad se comporta respecto a la antijuridicidad igual que el humo frente al fuego,
que, sin identicarse con él, es un indicio –el cual admite prueba en contrario– de su
existencia; así el tipo es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad.9
Sin embargo, M. E. MAYER encuentra en algunos tipos elementos que no po-
seen un mero carácter indiciario de la antijuridicidad, sino que son “componentes” o
“partes integrantes”, “auténticos elementos”, “ratio essendi” de la misma.10 Estos son
los elementos normativos del tipo con contenido valorativo, distintos de los habituales
elementos descriptivos, que son descripciones accesibles a la percepción sensorial, no
valorativas.11 M. E. MAYER cita como ejemplos de elementos normativos en los
tipos penales del StGB de la época la ajenidad de la cosa (§§ 242, 303), la falsedad
del hecho (§§ 153, 164, 187, 263), la pureza de la muchacha (§ 182), el maltrato
(§ 223) y la peligrosidad del resultado (§§ 315, 323, 330).12 Todos ellos son inaccesi-
bles a la percepción sensorial, no existen en el mundo exterior, sino sólo en el mundo
jurídico, teniendo por tanto un carácter valorativo.13 Así, para M. E. MAYER, en el
6 Vid., con ulteriores referencias bibliográcas, EICHMANN, Vorsatz, 1929, 3 ss.; ENGISCH, Mezger-
Fs, 1954, 134; SCHLÜCHTER, Irrtum, 1983, 7 s., 7 s. nn. 1-7.
7 He entrecomillado en este epígrafe la palabra “descubrimiento” porque el mismo, atribuido a M. E.
MAYER, es lógicamente relativo. Los llamados elementos normativos del tipo existen evidentemente desde
antes de que se teorizara sobre ellos. Pero es que tales elementos no habían pasado, como es lógico, desaper-
cibidos a la doctrina y a la jurisprudencia anteriores a M. E. MAYER, sino que cuestiones relativas a algunos
de ellos se discutían desde tiempo atrás; vid., como ejemplo, las opiniones de autores alemanes anteriores a
M. E. MAYER en relación con el error, recogidas por TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 45-60, en donde se
plantean cuestiones y ejemplos sobre elementos del tipo que hoy llamaríamos normativos. Por tanto, M. E.
MAYER es “descubridor” de los elementos normativos del tipo, en cuanto les da nombre y reexiona sobre
ellos como conjunto o categoría.
8 M. E. MAYER, AT, 1915, 10, 52, 176 n. 7, 182.
9 M. E. MAYER, AT, 1915, 185.
10 M. E. MAYER, AT, 1915, 184, 185.
11 M. E. MAYER, AT, 1915, 7, 183.
12 M. E. MAYER, AT, 1915, 182.
13 M. E. MAYER, AT, 1915, 183, 366.
Miguel Díaz y García Conlledo
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hurto, unos elementos típicos, como el “tomar” la cosa, tienen carácter descriptivo,
indicativo de la antijuridicidad y su ausencia hace desparecer la tipicidad, mientras
que la “ajenidad” de la cosa es un elemento normativo, valorativo, que no es mero
indicio de la antijuridicidad, sino que tiene carácter constitutivo de la misma, es parte
de ella; de manera que, si la cosa no es ajena, desaparece la antijuridicidad del hecho,
por no atacarse la propiedad de otro, siendo así que el ataque a la propiedad de otro
fundamenta en gran parte lo injusto del hurto.14 Lo peculiar de estos elementos de
antijuridicidad es, para M. E. MAYER, que son a la vez elementos (impropios) del
tipo,15 lo que explica con la muy conocida imagen de que son “comparables a una
grapa jada con un extremo en el tipo legal y con el otro en la antijuridicidad”.16, 17
C. Importancia de los elementos normativos del tipo para el Derecho
penal
Antes de precisar –si ello es posible– qué es un elemento normativo del tipo y de dar
ejemplos de ellos en el Derecho español (cosa que se hará en este capítulo, sobre todo
al referirnos a las diferentes clases de elementos normativos y guras anes), conviene
ya mencionar que, al hilo del descubrimiento de la existencia de los elementos nor-
mativos del tipo y de la constatación de que su número era mayor del inicialmente
pensado, se tomó conciencia de las consecuencias y particularidades problemáticas
que dichos elementos planteaban en Derecho penal, muy signicadamente en la
teoría del error (que es lo que aquí nos interesa), pero no sólo en ella.
1. En la teoría del error, aunque ya desde antiguo se planteaban problemas con
elementos típicos de los que después se denominarían normativos,18 fue el propio
M. E. MAYER quien se dio cuenta de la novedad que con carácter general planteaban
los elementos normativos del tipo por él “descubiertos”; dicho resumidamente: pese
a ser componentes de la antijuridicidad, como no dejan de ser elementos del tipo,
caerían, para este autor, bajo la regla del error sobre circunstancias del hecho del antiguo
§ 59 del StGB,19 es decir, requerirían –al contrario que la antijuridicidad– ser
14 M. E. MAYER, AT, 1915, 185.
15 M. E. MAYER, AT, 1915, 182, 184, 367.
16 M. E. MAYER, AT, 1915, 182.
17 Vid. también pronto la distinción entre elementos del tipo fácticos y normativos en GRÜNHUT, Be-
grisbildung, 1926, 5 y passim.
18 Vid. las referencias ya cits. de TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 45-60.
19 M. E. MAYER, AT, 1915, 184. El antiguo § 59 StGB establecía: “(1) Si en la comisión de una acción
punible alguien no conocía la existencia de circunstancias del hecho que pertenecen al tipo legal o que au-
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