Equidad pensional y salario base. La interpretación judicial actual como base de inequidad
| Autor | Fernando Castillo Cadena |
| Cargo | Profesor Asociado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana |
| Páginas | 17-60 |
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La Ley 100 de 1993 creó la institución del bono pensional como mecanismo de homologación de los tiempos de servicios y cotizaciones de los ailiados que decidieran trasladarse al Régimen de Ahorro Individual1.
El artículo 117 de la mencionada ley estableció dos fórmulas de cálculo del bono pensional: una para los ailiados que ingresaron por primera vez a la fuerza laboral antes del 1° de julio de 1992 y otra para aquellos que ingresaron por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 30 de junio de 1992. El Decreto Reglamentario 1748 de 1995 denominó a los bonos que se calculan para el primer grupo de trabajadores "bonos tipo A de modalidad 2", mientras que a los segundos los denominó "bonos tipo A de modalidad 1"2.
El presente trabajo aborda única y exclusivamente la fórmula de cálculo de los bonos tipo A de modalidad 2, aunque sus resultados pueden ser extendidos a los bonos tipo B3.
Conforme con la mencionada ley,
[...] los bonos pensionales (de modalidad 2) se expedirán por un valor equivalente al que el ailiado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el periodo que haya efectuado cotizaciones al ISS o haya sido servidor público o haya estado empleado en una empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulación, hubiera completado el capital necesario para inanciar una pensión de vejez y de sobrevivientes, a los 62 años si es hombre y 60 si son mujeres por un monto igual a la pensión de referencia.
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Para hacer el cálculo de la "pensión de referencia" ordenado por la norma, el legislador estableció que el dato principal o variable base para el cálculo es "la base de cotización de cotización del ailiado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado, antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante". Aunque la norma sugiere equiparación entre base de cotización y salario devengado, este tema no ha sido pacíico en la jurisprudencia nacional ni en la doctrina.
La Corte Constitucional declaró, mediante la Sentencia C-734 de 2005, inexequible una aparente interpretación de la norma en comento plasmada en el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994. La Corte estableció que el gobierno se excedió en el uso de las facultades otorgadas por el Congreso de la República, dado que en su sentir las facultades extraordinarias otorgadas no eran "[...] para regular aspectos relacionados con el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez, como lo es precisamente el tema de la deinición del salario base de liquidación de tal prestación"4.
En otra interpretación la Corte Suprema de Justicia, rebelándose de cierta manera a las normas de carácter nacional como son los decretos reglamentarios, ha considerado que el término "base de cotización" establecido en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 se reiere a las "bases de cotización" establecidas por el sistema de categorías del Instituto de Seguros Sociales con base en la cual se pagaban los aportes a la seguridad social antes de la vigencia de la Ley 100 de 19935. Con base en su particular interpretación, ha
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decidido inaplicar los Decretos 1748 de 1995 y 3366 de 2007 para resolver los conlictos que se presentan en relación con los bonos pensionales que se deben liquidar con salarios superiores a 10,2 salarios mínimos, decreto que fue promulgado para resolver el conlicto de aplicación en el tiempo de la norma con rango material de ley declarada inexequible, pero además por otras consideraciones que se revelarán en este estudio.
El presente trabajo de investigación pretende mostrar cómo las interpretaciones judiciales de normas con contenido inancieroeconómico que se realizan en forma restrictiva se desvían de las inalidades perseguidas por la ley, básicamente de aquellas que intentan brindar equidad general.
Para lograr nuestra inalidad, en primer lugar mostraremos cuál es el papel que el bono pensional juega en el Sistema General de Pensiones y los pasos que se deben seguir para su liquidación. En forma posterior, en segundo lugar esbozaremos los problemas objeto de investigación. En el tercer apartado estudiaremos a fondo los pasos para la liquidación de la pensión de vejez de referencia, desarrollando los literales a) y b) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En seguida mostraremos, dado el análisis previo, algunos reparos a la interpretación de las dos altas Cortes en relación con el "salario de base para la liquidación de la pensión de referencia". Finalmente, ofreceremos algunas conclusiones.
El Sistema General de Pensiones, en adelante SGP, fue concebido bajo una estructura de mercado de corte oligopólico, con la pretensión de que desarrollara procesos competitivos entre los regímenes de prima media con prestación deinida, RPM, y de ahorro individual con solidaridad, RAIS. Para lograr este cometido se le otorgó a los ailiados el derecho a la libre selección de régimen, el cual podía ser
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ejercido por una vez cada tres años, de forma tal que las entidades administradoras de pensiones debían competir por los ailiados6.
El objetivo del sistema así diseñado no era otro que, bajo la lógica de mercado, el ailiado decidiera de manera libre y voluntaria en qué régimen pensionarse, permitiéndole revaluar su decisión cada tres años; decisión que solo quedaba consolidada totalmente cuando el ailiado efectivamente se pensionara en uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones7.
Ahora bien, para lograr el acceso a la pensión, la ley estableció que las semanas cotizadas en ambos regímenes son válidas para el acceso a las prestaciones propias de la seguridad social en pensiones con las particularidades propias del régimen en que el ailiado se pensiona. Interpretando lo anterior bajo reglas de mercado, fácilmente se puede deducir que la unidad básica de intercambio (la moneda) para determinar (comprar) el acceso a la pensión es la semana de cotización; y el producto (por ejemplo la pensión de vejez), en principio se puede "comprar" cuando el ailiado reúna un número determinado de semanas de cotización. En términos de cuenta, el ailiado ahorra semanas de cotización para "comprar" una pensión. Ahora bien, el derecho "de compra" de la prestación solo se puede ejercer al momento en que el ailiado cumpla con una edad previamente determinada en la ley o cuando se da una circunstancia habilitante para su ejercicio, como puede ser la invalidez o la muerte. De otro lado, la unidad "semana de cotización", tiene un valor económico que es igual al aporte mensual convertido en términos semanales8, lo que permite su acumulación en las cuentas de ahorro individual, y la generación de rendimientos, con miras a acceder a una pensión con base en el capital cuya cuantía depende del valor ahorrado, no del número de semanas cotizadas.
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Para permitir el correcto funcionamiento del sistema se estableció, en ambos regímenes, opciones pensionales a las cuales se puede acceder mediante el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización; es decir, en ambos regímenes, la acumulación de semanas de cotización, previo cumplimiento de una edad, otorga normalmente el derecho a una prestación económica9.
Sin embargo, un punto quedaba sin resolver: ¿cómo homologar los tiempos de cotización o servicios prestados antes de la entrada en vigencia del SGP? Para resolver este punto, la Ley 100 de 1993 estableció la institución del bono pensional, como mecanismo de homologación de los tiempos de servicios y cotizaciones de los ailiados que decidieran trasladarse al Régimen de Ahorro Individual. Para los que decidieran permanecer en el RPM, en principio, los tiempos servidos o cotizados, sin necesidad de mecanismo adicional ex ante, se debían convalidar directamente como semanas de cotización10.
El bono pensional, cuyo precedente inmediato es el bono de reconocimiento propio del sistema pensional chileno11, debía tener la virtud de ser compatible con las formas legales de acceso a la pensión que la ley autoriza: a) por el cumplimiento de requisitos de edad y semanas de cotización para las pensiones en sede de prestación deinida; y b) por acumulación del capital necesario para el RAIS.
Para cumplir la inalidad trazada, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 estableció la siguiente fórmula sacramental:
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Los bonos pensionales se expedirán por un valor equivalente al que el ailiado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el periodo que haya efectuado cotizaciones al ISS o haya sido servidor público o haya estado empleado en una empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulación, hubiera completado el capital necesario para inanciar una pensión de vejez y de sobrevivientes, a los 62 años si es hombre y 60 si son mujeres por un monto...
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