El error sobre elementos normativos del tipo
| Autor | Miguel Díaz y García Conlledo |
| Páginas | 123-328 |
123
Capítulo III
El error sobre elementos normativos del tipo
I. Introducción y planteamiento
Conviene, antes de adentrarnos en la difícil materia de este capítulo, resumir cuáles
son los puntos centrales de la discusión y el modo en que se abordará su estudio.
A. Problemas fundamentales
Aunque, como se irá viendo, los problemas que se tratan en la discusión del error so-
bre elementos normativos del tipo son múltiples, creo que los puntos centrales de la
discusión son los siguientes: 1) el error sobre los elementos normativos del tipo, si es re-
levante, ¿es un error de tipo o un error de prohibición?; 2) ¿qué sucede en los supuestos
de error de subsunción?; y 3) ¿cómo deben calicarse los supuestos de error inverso?
1. He considerado, con la doctrina absolutamente dominante, que la distinción
más relevante a efectos de error en general es la que distingue entre er ror de tipo y
error de prohibición. Pues bien, hay por tanto que decidir si en los supuestos de error
sobre elementos normativos del tipo o anes a los mismos es donde nos hallamos, si
es que el error es relevante, ante un error de tipo o un error de prohibición, y si eso
sucede con independencia de las características que revista el error o dependiendo de
ellas, o incluso si se debe prescindir, en el caso de los elementos normativos y anes,
de la generalmente aceptada distinción entre error de tipo y error de prohibición.
Respecto a estas cuestiones conviene hacer ciertas precisiones:
a) Desde una perspectiva desvinculada del Derecho positivo, parece claro que
la cuestión de si el error sobre elementos normativos del tipo es un error de tipo o
un error de prohibición tiene mayor relevancia para quienes defendemos la teoría de
la culpabilidad, para quienes el error de tipo excluye el dolo (y la imprudencia si es
invencible),1 mientras que el de prohibición afecta sólo a la culpabilidad. Por el con-
1 Entiendo que dolo e imprudencia pertenecen al tipo de injusto y no a la culpabilidad. Por tanto, además de
las consecuencias directas para quien lo sufre, el que el error sea de tipo o de prohibición podrá tener relevancia
para terceros intervinientes en el hecho, en virtud del principio de accesoriedad limitada de la participación que,
El error sobre elementos normativos del tipo penal
124
trario, para los defensores de la teoría del dolo, tanto el error de tipo como el error de
prohibición excluyen el dolo (y, si son invencibles, la imprudencia); de modo que, al
menos en el plano de las consecuencias jurídicas más inmediatas, sería irrelevante para
la teoría del dolo si nos hallamos ante un error de tipo o ante un error de prohibición.2
b) Pero –permítaseme el juego de palabras– sería un error escribir sobre la rele-
vancia de una determinada clase de error para una u otra teoría, sin comprobar qué
dice el Derecho positivo. Desde esta perspectiva, ya he expuesto que, en mi opinión,
el art. 14 CP (como antes en el art. 6 bis a) CP 1944/73) se compagina mejor con la
teoría de la culpabilidad. Pero incluso para quienes creen que se recoge o no se excluye
la teoría del dolo u otra similar, lo cierto es que hay una diferencia de tratamiento en el
Derecho positivo entre el error de tipo y el error de prohibición o, si se preere, entre el
error “sobre un hecho constitutivo de la infracción penal” (castigo, si el error es vencible,
como delito o falta imprudente, si existe una tipicación expresa como tal) y “el error
sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal” (castigo del hecho, si el
error es vencible, rebajando la pena en uno o dos grados, es decir, aun suponiendo que
se tratara de un supuesto de imprudencia, se estarían aplicando reglas excepcionales
de determinación de la pena para el delito o falta imprudentes, que conducirían a
consecuencias diferentes a las de las reglas ordinarias, y se estarían castigando he-
chos impruden tes –por impru dentia iuris –, aun cuando no existiera tipic ación
expresa –individualizada, pues siempre se podría decir que la tipicación expresa
se deriva de la conexión del correspondiente precepto tipicador del delito doloso
de que se trate de la parte especial con la regla del art. 14.3 CP, salvando así, al menos
formalmente, la aparente contradicción con lo establecido en el art. 12 CP– de la con-
ducta imprudente). Por tanto, en cualquier caso tiene relevancia determinar si el error
sobre un elemento normativo (o afín) del tipo es un error de tipo o de prohibición.3
entiendo, conviene interpretar como vigente en nuestro Derecho (vid. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La
autoría, 1991, 201 s., 251 s.; EPB, 2002, 142, entre otras pp. y entre otras publicaciones).
2 Téngase en cuenta, sin embargo, que también desde fuera de la teoría del dolo para algunos se convierte
en escasamente relevante –o sencillamente imposible– la distinción entre error de tipo y error de prohibición
(piénsese, p. ej., en los autores que, con variantes, han defendido la llamada teoría de la presunción: vid. el re-
sumen de las posiciones de algunos autores que, según él, la deenden, en TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984,
68-71, 157-161, 179-182).
3 Reconoce claramente, desde la teoría del dolo, la relevancia de la distinción entre error de tipo y error de
prohibición en el Derecho positivo español, p. ej., MIR, CDJ, 1993: El consentimiento. El error, 199 s.; Comentarios
I, 1999, 658 (advierto aquí, en conexión con lo acabado de decir, que, cuando se cite en lo que sigue la opinión
de MIR, en relación con el error sobre elementos normativos del tipo, no hay que entenderla referida al cono-
cimiento necesario para el dolo o al error que excluye éste frente al que no lo excluye, sino a la existencia de un
error de tipo o uno de prohibición, ambos excluyentes del dolo para MIR, pero tratados de manera diferenciada
por el Derecho positivo). Otro tanto, cabe decir de la regulación diferenciada del error en los §§ 16 (error sobre
Miguel Díaz y García Conlledo
125
c) Como acabo de señalar, la regulación positiva del error dota de relevancia, en
cualquier caso, a la decisión sobre el carácter del error sobre elementos normativos
del tipo. Pero, sin embargo, las normas sobre error del Derecho positivo no resuelven
expresamente esa cuestión. El art. 6 bis a) CP 1944/73 hablaba de “error sobre un ele-
mento esencial integrante de la infracción penal”, frente a la “creencia errónea de estar
obrando lícitamente”, y el StGB se reere al desconocimiento de “una circunstancia
que pertenece al tipo legal” (§ 16), frente a la falta por parte del autor de “comprensión
de que hace algo injusto (o ilícito)” (§ 17). Sería demasiado simple armar que, dado
que los elementos normativos aparecen mencionados en el tipo legal, son elementos
esenciales integrantes de la infracción penal o circunstancias que pertenecen al tipo
legal y que, por tanto, el error –cualquier error– sobre ellos debe (debía) tratar-
se siempre conforme a las reglas del error de tipo (art. 6 bis a), párrafos 1º y 2º CP
1944/73, § 16 StGB, pues esto supondría una contemplación puramente formal del
problema, porque (como se comprueba con lo ya dicho, por ejemplo, para los ele-
mentos de valoración global del hecho o las referencias expresas a la ausencia de causas
de justicación) la mera mención de un elemento en la descripción legal no convierte
automáticamente a éste o a todos los posibles aspectos de éste sobre los que puede
recaer un error en elementos del tipo. El suponer que todo error sobre elementos
normativos o anes del tipo ha (o había) de someterse a lo dispuesto en el art. 6 bis a)
CP 1944/73 o el § 16 StGB, respecto al error de tipo sería similar a armar la
necesaria relevancia del error in pe rsona sin cambio de tipo (error sobre la iden-
tidad) por el hecho de que la persona (el “otro”) es un elemento típico esencial del
homicidio, cuando sucede que una faceta de ese elemento, como lo es la identidad
de la persona, es para una mayoría de autores, con razón, irrelevante, mientras no
suponga un cambio de tipo (en realidad, la identidad no es un elemento del tipo).
Incluso en un CP como el portugués de 1982,4 cuyo art. 16º.1, de evidentes
resonancias doctrinales, establece que “el error sobre elementos de hecho o de
Derecho de un tipo criminal, o sobre prohibiciones cuyo conocimiento sea razo-
nablemente indispensable para que el agente pueda tomar conciencia de la ilicitud
del hecho, excluye el dolo”, no queda resuelta, pese a la aparente claridad del precepto
citado, la cuestión de si el error –cualquier error– sobre un elemento normativo jurí-
dico (“elemento de Derecho”) es un error excluyente del dolo, porque es posible que
circunstancias de hecho) y 17 (error de prohibición) StGB (vid. en relación con el error sobre elementos norma-
tivos del tipo, confrontando los modelos teóricos y la opción legal, HAFT, JA, 1981, 283).
4 Quien desee una información panorámica sobre el tratamiento del error en el Derecho penal portugués,
puede ver el trabajo de FIGUEIREDO DIAS, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 201-215, con
ulteriores (aunque selectivas) referencias bibliográcas.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba