¿Es posible la superación de un pasado conflictivo a través de la norma penal? Dilemas en torno a la aplicación del derecho penal en situaciones de transición jurídico-política
Autor | Alejandro Aponte Cardona |
Páginas | 133-179 |
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Alejandro A C*
aclaración preVia a la presente publicación
Este trabajo fue publicado ya hace unos años. Se ha considerado de nuevo
su publicación, con observaciones puntuales sobre hechos de la coyun-
tura y con una revisión en función de estos mismos hechos actuales, en
razón a que los temas que el texto aborda, entrevistos en su momento
en la tradición continental americana y anglosajona, son hoy temas fun-
damentales en la dinámica diaria del derecho penal internacional. Así, la
reconstrucción histórica del tema que nos ocupa, el tratamiento que se
le dio en Alemania Federal a quienes, en la antigua República Democrá-
tica Alemana, dispararon a civiles inocentes que pretendieron atravesar
el Muro de Berlín que separó de manera infame a familias enteras de
una misma nación, se adelanta con el propósito de ilustrar, a partir de
* Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana y
profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Texto, hoy revisado,
publicado originalmente en: Estudios penales. Libro homenaje a Bernardo Gaitán Mahecha,
Bogotá, Legis, 2005, pp. 35-70.
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un caso concreto, temas más generales que comprometen hoy no sólo a
la ciencia penal, sino al derecho constitucional y al derecho comparado,
en el contexto de la justicia penal internacional. Hoy, que se consolidan
en nuestras aulas cursos especializados sobre derecho penal internacio-
nal, el texto debe constituir un apoyo a los estudiantes.
Así, el tema principal de la legalidad y su respeto en situaciones co-
yunturales de persecución penal de crímenes internacionales, la posible
aplicación retroactiva de la ley en estas situaciones y los costos que ello
genera para un derecho penal del Estado de Derecho, así como la su-
puesta imprescriptibilidad a nivel nacional de crímenes internacionales,
etcétera, son asuntos evaluados en perspectiva en este trabajo pues cons-
tituyen hoy desafíos fundamentales para la ciencia del derecho y, particu-
larmente, para la ciencia del derecho penal. Una consideración adicional
es importante en función del caso colombiano: en Colombia, la imagina-
ción jurídica de nuestros penalistas ha ideado los más diversos mecanis-
mos en función de la incorporación de actores armados a la vida civil;
hoy, se ensaya la Ley de Justicia y Paz, por ejemplo, como mecanismo de
persecución penal nacional de crímenes de todo tipo, entre ellos y en su
mayoría, crímenes internacionales, cometidos por actores especícos de
la violencia endémica del país. Y también el sistema judicial vive dilemas
semejantes al caso que se estudia, aunque las dimensiones del proceso
de Justicia y Paz, son completamente diferentes e impensadas en cual-
quier país europeo. Sea entonces ésta una oportunidad para aprovechar,
en perspectiva del derecho comparado, una discusión jurídica muy rica,
que puede enriquecer nuestro propio debate nacional.
i. presentación
Un hecho histórico se observa hoy en relación con la ciencia del de-
recho penal: en aquellos países en los cuales el derecho penal alcanza
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los mayores avances, como es el caso, por ejemplo, de Alemania, Italia
o España, en todas las publicaciones ocupa un espacio central el tema
relacionado con el derecho penal internacional. Las interminables dis-
cusiones dogmáticas que habían saturado el lenguaje jurídico-penal dan
paso hoy a la reexión sobre los problemas derivados de la adopción
del Estatuto de Roma, de la necesidad o no de una nueva Constitu-
ción Política para Europa, de la adecuación de ésta a los sistemas pe-
nales nacionales; del tedio de la sobredogmatización del derecho penal,
se ha pasado al estudio de los dilemas que surgen frente a la pretensión
de protección de derechos humanos a partir del derecho penal interna-
cional, frente a la pretensión de superar un pasado de arbitrariedad a
través de la sanción penal, etcétera.
La importancia de esta tendencia no sólo reside en la oxigenación de
la reexión gobernada por tanta sutiliza dogmática insustancial, sino en
la necesidad de que los países abran sus puertas a otros idiomas, que se
citen autores no sólo de la misma nación, que se viva una auténtica ex-
periencia de derecho comparado. Ningún sistema es tan especíco a un
En una visita del autor al Instituto Max-Planck para Derecho Penal Extranjero e
Internacional, en la ciudad de Friburgo, en el mes de abril de 2002, se pudo constatar que en
todas las revistas de derecho penal europeas existen textos sobre la materia: ha surgido una
avalancha de trabajos en estas áreas. La tradición anglosajona se ha sumado a la discusión
con textos muy importantes en relación, verbigracia, con el valor, apenas relativo, de las
fuentes en el derecho internacional, para su uso en el derecho penal internacional. Se pudo
constatar, además, que se encuentra en etapa final la redacción de tesis doctorales en el caso
alemán, por ejemplo, que se ocupan del derecho penal internacional. Es decir, se trata de
textos de largo aliento. De igual manera, aparecen hoy trabajos de Habilitation para acceder
al Profesorado, como es el caso del trabajo recientemente editado por Kai Ambos sobre una
posible construcción dogmática de una parte general para un sistema de derecho penal
internacional, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einer Dogmatisierung,
Berlín, Duncker und Humblot, 2002. El texto, de un valor casi enciclopédico debido
a la gran cantidad de fuentes y al uso sistemático de los más diversos idiomas, ha sido
traducido por el joven profesor argentino Ezequiel Malarino y publicado bajo el título de
La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática,
Montevideo, Fundación Konrad-Adenauer, 2005.
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