Los escenarios de constitucionalización del derecho privado: el camino seguido para la imposición de intercambios forzosos
| Autor | Juan Jacobo Calderón Villegas |
| Páginas | 71-128 |
La jurisprudencia constitucional que pone en evidencia el proceso de
constitucionalización del derecho privado en Colombia, puede caracte-
rizarse como la jurisprudencia de los intercambios forzosos en ambien-
tes que han pretendido conservar inmunes las instituciones, categorías y
normas que hacen posible los intercambios voluntarios1.
En áreas usualmente controladas por el derecho privado, los efectos
específicos de la actividad de la jurisprudencia constitucional, en par-
ticular de la jurisdicción de tutela, han consistido en la imposición de in-
tercambios de bienes o intereses cuya circulación pretendía encontrarse
precedida de las tácticas de traspaso opuestas a las restricciones. En rea-
lidad, la constitucionalización del derecho privado puede entenderse
como la fijación de límites a las posibilidades de intercambio libre y, por
ello, en el núcleo de los desvelos de sus defensores y enemigos se encuen-
tran las secuelas del proceso en la épica idea de la autonomía de la vo-
luntad.
La constitucionalización constituye también el nido para el empleo de
lenguaje jurídico abierto —algunos han indicado lenguaje ético2— por
CAPÍTULO III
LOS ESCENARIOS DE CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO: EL CAMINO SEGUIDO
PARA LA IMPOSICIÓN DE INTERCAMBIOS FORZOSOS
1 La definición del derecho privado como escenario de intercambios voluntarios podría
asociarse a una visión extendida del análisis económico del derecho, según la cual los
intercambios voluntarios son, por definición, eficientes.
2 “Los estudios jurídicos están viviendo un auténtico giro ético, es decir, los juristas
parecen ocuparse cada vez menos de reglas y cada vez más de principios y valores: en
resumen, de ética, entendida como el conjunto de todos los valores prácticos (morales,
políticos, jurídicos…). Incluso quien enseña derecho privado o derecho constitucional
se encuentra frente al mismo problema que quien enseña filosofía del derecho o teoría
del derecho o doctrina [...] de la justicia: por un lado, no puede evitar hablar de valores;
por el otro, tampoco se resigna a convertirse en una suerte de propagandista, incluso
cuando se trata de valores ampliamente compartidos [...]”. MAURO BARBERIS, Ética para
juristas, Madrid, Trotta, 2008, pág. 11.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
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medio del cual marcha con problemas el derecho privado y su imagen de
certidumbre y seguridad. La afectación de la certeza como consecuen-
cia del proceso de constitucionalización ha operado más, siguiendo a ZA-
GREBELSKY, no como efecto de la alteración de las teorías de la interpre-
tación sino como resultado del agotamiento de un cuadro de principios
de sentido y valor compartidos por la generalidad3. El explosivo efecto
que tiene la constitucionalización en el tipo de valores que se han enla-
zado a las codificaciones de derecho privado —antes horizonte del de-
recho político— tiene verdaderos efectos hermenéuticos debido a la
aparición de nuevos axiomas —redistributivos o limitantes de la auto-
nomía de la voluntad— incompatibles o inconvenientes para las postu-
ras usuales de comprensión.
Así, las determinaciones que obligan a un banco a celebrar un contra-
to de cuenta corriente, a una aseguradora a expedir una póliza, a un colegio
a suscribir un contrato de prestación de servicios educativos, a una so-
ciedad comercial a celebrar un contrato de suministro de parafina con una
persona que considera desleal, a un club social a aceptar como socio a
un hijo de una pareja no casada, a una asociación a omitir actuaciones
que afecten la condición de quienes han dejado de pertenecer a ella, a una
sociedad a responder por las deudas laborales de la sociedad anónima que
controla, a la administración de un edificio sometido al régimen de pro-
piedad horizontal a contabilizar los votos por cabeza cuando en el seno
de una asamblea se adoptan decisiones no económicas, constituyen in-
discreciones en los procesos de intercambio de bienes e intereses y, por
ello, la imposición de nuevos valores para la comprensión de esos casos.
Tales intervenciones, que se dirigen a diferentes aspectos y fases del
negocio, se producen a partir de estrategias fundadas en una compren-
sión diversa de la Constitución y del Estado.
No se trata, en estricto sentido, de intercambio forzoso de “cosas”. Se
trata de transferencia de intereses, esto es, de posibilidades de acción
específicas que los agentes privados que son forzados, esperaban man-
tener bajo su control4. La injerencia en los intereses es pues, el núcleo
central del problema de la constitucionalización del derecho privado
puesto que estalla en uno de sus tesoros más apreciados.
3 GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 1997, págs. 145 y 146.
4 Es posible considerar que esta definición de intereses coincide con el concepto de
derechos de propiedad propuesto por el análisis económico del derecho. Según POSNER,
los derechos de propiedad son derechos para el uso exclusivo de recursos valiosos. RI-
CHARD POSNER, El análisis económico del derecho, México, Fondo de Cultura Econó-
mica, 2000, pág. 37.
73
LOS ESCENARIOS DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
La historia reciente del intercambio forzoso en Colombia se encuen-
tra entonces narrada, en buena medida, por la constitucionalización judi-
cial del derecho privado. Esa historia es contada por diferentes actores.
A continuación se presentan tres historias diferentes pero combinadas,
en las que sus agentes disputan con intensidad la ampliación y reducción
de los espacios de intercambio. Los tres escenarios suscitan cuestiones
acerca de los impactos de la constitucionalización judicial en el derecho
privado. En ellos se despliegan o hacen evidentes las disputas alrededor
de la calificación de un asunto como público o como privado. El intento
de afirmar una u otra cosa es central en la arquitectura y en las consecuen-
cias del proceso de constitucionalización.
Para ello entonces se presentan tres ecosistemas constitucionalizados
que permiten comprobar la importancia de las disputas vinculadas al pro-
blema de si una cuestión es de derecho privado o no lo es. De esta manera
se examinará, en primer lugar, el camino que ha seguido la jurispruden-
cia para la calificación de la actividad bancaria como un servicio públi-
co y su reflejo en la autonomía de la voluntad.
A continuación se presentará la línea que ha seguido la jurispruden-
cia constitucional en el proceso de constitucionalización de controver-
sias referidas a contratos de medicina prepagada y la manera en que ello
ha afectado el uso de categorías emparentadas con el derecho privado,
en el litigio constitucional.
Finalmente, se abordará el efecto que en la autonomía de la voluntad
de las sociedades aseguradoras ha tenido la jurisprudencia constitucio-
nal destacando, allí mismo, los desacuerdos que esa jurisprudencia ha
suscitado entre los jueces de la Corte.
En cada uno de tales escenarios se presenta el asunto común acerca
de las posibilidades de alojar, mediante la constitucionalización y en
relaciones vinculadas ordinariamente al derecho privado, formas de in-
tercambio forzoso. La reacción judicial de los agentes privados —ban-
cos, aseguradoras, empresas de medicina prepagada— ante exigencias
de tal tipo de intercambios es ordinariamente de oposición y se encuen-
tra acompañada de un señalamiento acerca de que el asunto examinado
por la jurisdicción de tutela es, en realidad, un problema de derecho
privado, sometido a la ley o al contrato y cuyo despliegue judicial debe
ser por intermedio de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, este inten-
to por desconstitucionalizar los ambientes aquí examinados ha tenido re-
ducida recepción en la jurisprudencia constitucional.
Esa reducida recepción ha derivado en un esfuerzo judicial dirigido
a la apertura de caminos para la constitucionalización. Ella ha sido po-
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