El establecimiento de comercio
| Autor | Marcela Castro de Cifuentes |
| Páginas | 109-161 |
Capítulo III
El EstablEcimiEnto dE comErcio
Inseparable del elemento objetivo —actividad económica organiza-
da— y del subjetivo —empresario mercantil— la empresa comercial
requiere un elemento funcional llamado establecimiento de comercio,
que es un conjunto heterogéneo de bienes destinados especícamente
por el empresario a desarrollar la actividad organizada1. Así lo esta-
blece la denición de empresa prevista en el artículo 25 del Código
de Comercio: “[...] Dicha actividad se realizará a través de uno o más
establecimientos de comercio”.
1. NocióN de establecimieNto de comercio
El establecimiento de comercio es el instrumento del que se vale
el empresario para poder cumplir los nes de su empresa y por medio
del cual se realiza la actividad organizada. Al igual que la empresa
mercantil, el establecimiento es una realidad económica con claras re-
percusiones jurídicas que lo hacen digno de protección y regulación por
el derecho comercial2. En francés se conoce como fonds de commerce3,
1 Las actas 16 (págs. 9 y ss.) y 195 (págs. 8 y ss.) del Comité Asesor para la Revisión
del Código de Comercio contienen discusiones interesantes sobre el establecimiento
de comercio.
2 C. de Co., arts. 515-533. La legislación colombiana impone ciertos requisitos para
la apertura y funcionamiento de establecimientos de comercio: ley 232 de 1995 y su
reglamentario, decreto 1879 de 2008. En lo local, deben respetarse igualmente las nor-
mas sobre usos del suelo conforme al respectivo plan de ordenamiento territorial (POT).
Por ejemplo, en Bogotá, el decreto 190 de 2004 del alcalde mayor compila las normas
contenidas en los decretos distritales 619 de 2000 y 469 de 2003. Sobre el punto véan-
se, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado:
29 de noviembre de 2001. C. P. Gabriel E. Mendoza Martelo, rad. 25000-23-24-000-
1999-0397-02(6117); 17 de noviembre de 2004. C. P. Olga Inés Navarrete Barrero, rad.
25000-23-24-4000-2002-0501-01, y 26 de noviembre de 2004, C. P. Rafael E. Ostau de
Lafont Pianetta, rad. 25000-23-24-000-2002-0136-02.
3 “Fonds de commerce” no tiene una denición en la legislación francesa, pero sus ele-
mentos se enumeraron en la ley de 17 de marzo de 1909: elementos incorporales (clientela,
110
en inglés como business y en el derecho italiano se emplea el vocablo
azienda4; es, en suma, un bien mercantil dinámico que evidencia la acti-
vidad misma de la empresa y por ello forma parte de un derecho vivo.
La doctrina lo dene como el conjunto de bienes materiales e inma-
teriales organizados para una nalidad económica5 en el que la organi-
zación adquiere un signicado fundamental como factor aglutinante de
los elementos que integran la hacienda, teniendo en cuenta la función
económica a la que están destinados todos: la producción o distribución
de bienes y servicios en el mercado6. El establecimiento es un bien uni-
tario compuesto de elementos diversos7.
Como lo expresa con acierto el tratadista FraNcesco GalGaNo, entre
establecimiento y empresa hay una relación de medio a n8. El doc-
trinante italiano Ferrara arma que al lado de los bienes, el trabajo es
esencial para la existencia del establecimiento, tanto del empresario,
que es el cerebro y alma de la organización, como de sus colaborado-
res, desde los directivos hasta los empleados de cualquier categoría, in-
cluso los obreros y dependientes que desempeñan los más humildes tra-
bajos manuales9.
El conjunto de elementos está afecto al desarrollo de una o más opera-
ciones mercantiles; por tal razón, la organización de bienes para realizar
actividades civiles como la educación, la explotación agropecuaria
achalandage, nombre comercial, enseña, derecho al arrendamiento, derechos de pro-
piedad industrial, literaria o artística) y elementos corporales (utillaje, equipamiento,
mercancías). Es tratado como un bien que se compone de diversos elementos unidos por
una misma afectación, que es el desarrollo de una actividad comercial.
4 El régimen de la “azienda” y su transferencia se encuentran en los arts. 2555 y
siguientes del Código Civil italiano. Se dene como “el conjunto de bienes organizados
por el empresario para el ejercicio de la empresa”. Esta denición es la misma que adoptó
por el Código de Comercio colombiano en el artículo 515. El legislador de 1971 siguió
de cerca el modelo italiano de la azienda en el diseño del régimen del establecimien-
to de comercio.
5 Felipe de solá cañizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. ii, Barce-
de Co. col.
6 FerNáNdez de la GáNdara y GalleGo sáNchez, op. cit., pág. 235.
7 pédamoN, op. cit., pág. 187.
8 FraNcesco GalGaNo, Derecho comercial, vol. i, El empresario, trad. de Jorge Gue-
rrero, Bogotá, Edit. Temis, 1999, pág. 95.
9 FraNcesco Ferrara, Teoría jurídica de la hacienda mercantil, trad. de José María
Navas, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1950, pág. 66.
111El EstablEcimiEnto dE comEr cio
básica y la prestación de servicios intelectuales como los de los profe-
sionales liberales no son, en estricto sentido, establecimientos de comer-
cio10. Tampoco lo son la disposición de factores de parte de entidades
sin ánimo de lucro para el cumplimiento de sus nes, aunque surge el
interrogante de si se convierte en establecimiento cuando mediante
la organización de bienes realizan estas personas alguna actividad
productiva11. En Colombia, la respuesta a esta pregunta permitiría
saber si tal organización de elementos se enmarca o no en el régimen es-
pecial que provee la legislación para la protección y circulación del esta-
blecimiento de comercio.
Para la existencia del establecimiento no es necesario que el titular
sea el propietario de los bienes por él organizados, pues su explotación
puede hacerse mediante usufructo, tenencia o cualquier otro título que
le permita utilizar los instrumentos de producción12.
Además, el empresario como titular del establecimiento puede diri-
girlo personalmente o celebrar actos jurídicos para delegar su adminis-
tración; el contrato de preposición es precisamente una forma especial
de mandato para la administración del establecimiento, contrato que
debe inscribirse en el registro mercantil para oponibilidad a terceros.
El mandatario se denomina factor, auxiliar de comercio que tendrá
las facultades propias del giro ordinario de los negocios. Si el titular
es una sociedad, esta podrá abrir sucursales y agencias dentro o fuera
del domicilio social13. El empresario puede valerse también de depen-
dientes sin facultad de representar y que trabajan bajo relación laboral
subordinada siguiendo las instrucciones que aquel imparte.
2. compoNeNtes del establecimieNto
Los bienes son organizados por el empresario a la medida de sus
necesidades, según la actividad productiva que se propone desarrollar;
10 “[...] siendo la enseñanza una actividad no mercantil, mal podríamos calicar
como comerciales los establecimientos en que esta se imparte léase (jardines infantiles,
colegios, universidades), y de igual forma tener como comerciantes a quienes se ocupan
en este ocio”. Cámara de Comercio de Bogotá, ocios 17860 de 19 de diciembre de
1991 y 0828 de 7 de abril de 1994.
11 Ferrara, op. cit., págs. 83 y 86.
12 GalGaNo, op. cit; pág. 95.
13 Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro
o fuera de su domicilio, para desarrollar los negocios sociales o parte de ellos, adminis-
trados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Son agencias de
una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carecen de poder
para representarla (C. de Co., arts. 263 y 264).
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