La estructura reguladora del servicio público domiciliario de aguas, más allá del enfoque mercantil
| Autor | Antonio Alejandro Barreto Moreno |
| Páginas | 75-97 |
LA ESTRUCTURA REGULADORA DEL
SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE AGUAS,
MÁS ALLÁ DEL ENFOQUE MERCANTIL
Antonio Alejandro
barreto moreno
*
introducción
La regulación económica como expresión de la interpretación estatal de las mani-
festaciones del mercado y entendida como la normatividad expedida para crearlo,
diseñarlo y contrarrestar sus distorsiones1, se ha desarrollado bastante durante los
últimos años en materia de servicios públicos domiciliarios (
spd
) en Colombia2.
Esta visión mercantil de los
spd
puede verse con claridad en los pronunciamien-
tos de uno de los actores de la regulación de esta materia en nuestro país, la
Superintendencia de Industria y Comercio (
sic
). Sobre la distribución de agua en
bloque la
sic
asegura que
si bien el servicio de suministro de agua en bloque se enmarca dentro de la cadena
productiva del agua potable, la cual tiene como último eslabón la comercialización
del bien al usuario final, la prestación de este servicio tiene todas las características
que debe tener un mercado para ser calificado como tal3.
Esta visión del servicio de aguas4 sólo como mercancía es la que se critica en
este escrito. Considerar que éste se extingue en su aspecto mercantil porque for-
ma parte de un sector que es objeto de regulación y desestimar otras facetas más
* Profesor de planta de la Universidad de la Sabana, doctor y magíster en Derecho de la Universidad
de los Andes, pasantía doctoral de la Universidad de Nantes, abogado de la Universidad Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, miembro del grupo de investigación Justicia, Ámbito Público
y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana.
Este escrito corresponde a un producto académico del proyecto de investigación “La gestión de los
servicios públicos domiciliarios”. Correo electrónico: antonio.barreto@unisabana.edu.co.
1 “La regulación del Estado se materializa en un amplio conjunto de medidas específicas destinadas
ya sea a intervenir en las acciones de mercado, o a alterar de una forma determinada las decisiones
de oferta y demanda. La tarea regulatoria del Estado parte del supuesto de que existen fallas de
mercado”, Everaldo Lamprea M., “Los servicios públicos domiciliarios y el Estado regulador”, en
Revista Jurídica Precedente, 2004, p. 108. Disponible en [http://www.icesi.edu.co/revistas/index.php/
precedente/article/view/1413/1812].
2 Esta es una definición clásica de regulación sólo desde una perspectiva económica, que es justamen-
te la que se considerará inconveniente a lo largo de este escrito. La Corte Constitucional colombia-
na se pronunció sobre las especificidades formales del régimen regulador en materia de servicios
públicos. Véase el texto de la Corte Constitucional, Sentencia C-150 del 25 de febrero del 2003.
3 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución
sic
53992 del 14 de sept. del 2012, p. 24.
4 Prefiero esta denominación para tratar lo relativo al agua como un sistema integral, no dando prio-
ridad al agua “limpia” o acueducto en detrimento del agua “sucia” o al alcantarillado.
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eL estado reguLador
relevantes, como su carácter de derecho fundamental, de derecho colectivo, de
elemento que se entrega en concesión y que no es apropiable, de ordenador del
territorio y de interés ecológico, entre otros, es problemático y debe revisarse.
En este artículo se defenderá una noción de regulación amplia5 de lo que se ha
denominado el “mercado” del servicio de acueducto, que va más allá de un en-
foque sólo comercial que le da primacía al agua como mercancía por encima
del agua como derecho, y se propondrá una noción que incluya en la regula-
ción económica aspectos sociales y ambientales que resultan de la aplicación
de principios constitucionales que la Corte Constitucional resalta con amplitud.
El “mercado” resultante del servicio de acueducto es sui generis y debe ser regu-
lado como tal; aplicarle reglas generales de mercado sin tener en consideración
su carácter singular y excepcional es una equivocación indudable. Transmitir
la necesidad de un esquema regulador de este servicio que exija considerar el
aspecto mercantil y el de “los derechos” será el objetivo central de este artículo.
Para tales efectos, se relevará la participación de la Superintendencia de Indus-
tria y Comercio como parte de la estructura reguladora de los
spd
en su papel de
protectora de la competencia incluso en este “mercado”6. La Corte Constitucio-
nal7, frente a una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1340 del 2009,
avaló la facultad asignada a la
sic
para proteger la libre competencia en el sector
de los servicios públicos domiciliarios, sin embargo, precisó con acierto que,
[n]aturalmente, el cumplimiento de estas funciones por parte de la
sic
debe tener
en cuenta la naturaleza especial de los servicios públicos domiciliarios, su esen-
cialidad, su continuidad, el acceso a la población en condiciones de igualdad, y en
general todas las variables que hacen de su realización efectiva uno de los fines
sociales del Estado.
5 Jacint Jordana, Regulación y Políticas Sociales. Las políticas de regulación social y la creación de mercados en los
sectores sociales en América Latina, Nueva York, Instituto Interamericano para el Desarrollo Social,
2006; para este autor existen múltiples regulaciones, aquella que busca la creación de mercados se
llama regulación económica. Sin embargo, su noción de regulación es amplia como la que acá se quiere
defender. “Todas estas reglas pueden entrar en el conjunto de lo que se denomina regulación o,
en otras palabras, el uso de normas públicas, de carácter general, con la amenaza de aplicar la
capacidad coactiva del Estado en caso de incumplimiento.”
6 Desde hacía varios años se presentaba una discusión sobre el competente para conocer los asun-
tos relacionados con abusos, prácticas restrictivas y demás situaciones irregulares de la competen-
cia en el “mercado” de servicios públicos. Algunos entendían que por especialidad debía asignarse
a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero finalmente se entregó a la
sic
.
Hugo Palacios Mejía, “La Constitución y la especialización de las funciones de protección a la
competencia en materia de servicios públicos domiciliarios”, en Con-texto, Revista de Derecho y Eco-
nomía, n.º 21 (2007).
7 Corte Constitucional, Sentencia C-172 del 19 de marzo del 2014, en el expediente D-9827, de-
“por medio de la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia”.
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