Estudio del marco normativo y jurisprudencial de los mal llamados 'falsos positivos' constitutivos del ilícito de desaparición forzada en Colombia
| Autor | Juan Sebastián Quintero Mendoza |
| Páginas | 199-274 |
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El gobierno de Cesar Gaviria presentó ante la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 un proyecto de norma constitucional referente a la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, que mencionaba lo siguiente: “la integridad física y mental de la persona es inviolable. Se prohíbe la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Será nula toda declaración obtenida mediante la violación de este derecho”1.
La Subcomisión Segunda de la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente propuso un texto que mencionaba la garantía del Estado frente al derecho a la vida, a la prohibición de la pena de muerte, la tortura, los tratos inhumanos y degradantes, así como la desaparición forzada, a los cuales se les daba la categoría de delito2.
En ese orden de ideas, la plenaria aprobó el último texto presentado, pero en la Comisión Codificadora se separó lo relativo al derecho a la vida y la pena de muerte para ubicarlo en otro artículo, con lo cual el texto del artículo 12 de la Carta quedó tal y como se le conoce actualmente y establece lo siguiente:
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“Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”3.
Haciendo contraste con lo anterior, no existe cualificación del sujeto activo que comete la desaparición forzada. El constituyente estableció una prohibición de carácter universal que se dirige a todas las personas, independientemente de la calidad que ostenten, sea funcionario público o particular, la cual resulta ser muy amplia4.
Pese a que la Constitución Política Colombiana garantiza que nadie será sometido a desaparición forzada (artículo 12)5, la realidad a lo largo del conflicto armado da cuenta de los recurrentes métodos generalizados y sistemáticos ejercidos por los actores legales e ilegales relacionados con el descuartizamiento, las fosas comunes y el ocultamiento, entre otros. Todo ello relacionado con la innegable y cruel práctica de la desaparición forzada. Dicha práctica acentúa el drama social que generan las dinámicas de la violencia, en tanto que la desaparición de un ser querido es, como señala el Centro Nacional de Memoria Histórica:
[…] un hecho súbito que produce muchos “sin sentidos” en los familiares de las víctimas. Se le llama “experiencia traumática” porque es una experiencia que deja una huella indeleble en la memoria, en la historia y en la vida de la gente, con la cual se tiene que aprender a vivir. Dentro del contexto de las violaciones de derechos humanos, la desaparición afecta el “proceso de duelo”, el cual consiste en la forma en que las personas enfrentan la pérdida de personas con quienes tienen una vinculación afectiva específica. La desaparición implica un tipo de proceso de duelo muy traumático y difícil de realizar6.
En últimas, con la promulgación de una nueva Constitución Política en 1991 se forja un nuevo orden normativo en el que, entre otros aspectos, se
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proscribe de manera absoluta la práctica de la desaparición forzada, a través del artículo 12, y se consagra el derecho a la libertad como garantía fundamental7.
A continuación se llevará a cabo un análisis discriminado de la evolución legislativa que ha existido en Colombia en torno a la desaparición forzada de personas. Para poder ilustrar la materia se hará un estudio de cada una de las leyes que han abordado el ilícito desde el punto de vista de su: 1) contexto normativo, 2) contenido y alcance, 2) estudio crítico de los aspectos positivos, y 4) estudio crítico de los aspectos negativos o carencias de cada normativa.
Con la existencia en Colombia del delito de desaparición forzada, se hizo necesario adoptar medidas legislativas, administrativas y políticas para prevenir y erradicar este crimen. Por lo tanto, se empezó la búsqueda de una ley que permitiera contrarrestar dicha conducta y que reconociera la personalidad jurídica, la vida, la integridad, la libertad individual, la seguridad personal, el debido proceso y demás derechos que les pertenecen a las víctimas8.
En 1997 la iniciativa 129 fue presentada por los ministros del Interior, de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho9. La propuesta fue consagrar dentro del Código Penal en el libro segundo, específicamente en el título 1, Los delitos de lesa humanidad, título que estará formado por nueve capítulos, donde el primero estaría dedicado a la desaparición forzada, el segundo regulaba lo concerniente al genocidio, el tercero a la tortura, el cuarto contenía disposiciones comunes, el quinto modifica el Código Disciplinario y el sexto ordenaba la realización de capacitaciones, y creaba una comisión de seguimiento sobre los casos de esta conducta10.
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En ese orden de ideas, luego de una amplia discusión se adoptó el texto acordado en la subcomisión de las Comisiones Primeras de Cámara y Senado, constituyéndose como el texto definitivo. Pero por falta de tiempo no alcanzó a ser aprobado en la legislatura de 1997.
El 14 de abril de 1998 el Gobierno nacional solicitó al Congreso que le diera trámite de urgencia al proyecto11. En la legislatura ordinaria de 1998 se presentó la iniciativa de Ley 2012del mismo año, por medio de la cual se tipifica la desaparición forzada de personas, el genocidio, el desplazamiento forzado y la masacre; se modifica y aumenta la pena para el delito de tortura; se modifica la Ley 200 de 199513y se dictan otras disposiciones14.
Posteriormente, el Gobierno objetó el proyecto de ley15sobre desaparición forzada de personas y, luego de tramitadas las objeciones en la legislatura del año 2000, fue aprobado el texto definitivo, el cual se convirtió en la Ley 589 de 2000, por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desaparecimiento y la tortura, y se dictan otras disposiciones16.
La Ley 589 de 200017fija el alcance de la regulación legal, la definición del delito de desaparición forzada y las circunstancias de agravación y atenuación punitiva.
El artículo 1 de la Ley 589 de 2000 expresa que:
El Código Penal tendrá unos nuevos artículos del siguiente tenor: Artículo 268-A. Desaparición...
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