La excesiva onerosidad sobrevenida en la contratación mercantil: una aproximación desde la perspectiva de la jurisdicción civil en Colombia
| Autor | Javier Andrés Franco Zárate |
| Páginas | 245-277 |
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Sumario: Introducción. I. Antecedentes históricos de la consagración de la teoría de
la imprevisión. II. El contrato como instrumento económico y como fenómeno social:
ampliación del concepto de orden público. III. El ajuste del contrato según la buena
fe y la equidad: justicia contractual. IV. El contrato mercantil contemporáneo y la
alteración imprevista de las circunstancias en Colombia. Aplicación de la teoría de la
imprevisión a nivel local en la jurisprudencia colombiana. A. La jurisprudencia sobre
jurisprudencial de la teoría de la imprevisión a partir de la consagración positiva de la
misma en el ordenamiento jurídico. V. El papel actual del juez local en torno al reajuste
del contrato; posibles fórmulas.
Resumen: La vigencia del principio pacta sunt servanda implica para las partes la obliga
toriedad de respetar lo acordado inicialmente en los negocios jurídicos que celebran en
ejercicio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, con ocasión de los importantes
y en veces repentinos cambios económicos, se abre paso la discusión de si las partes
La excesiva onerosidad
sobrevenida en la
contratación mercantil:
una aproximación desde la
perspectiva de la jurisdicción
civil en Colombia
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia (2003), especialista en Derecho
Marítimo de la misma Universidad (2006), máster (distinción) en Derecho Comercial
2009). Docente investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universi
dad Externado de Colombia. Asociado senior de la firma Guzmán Escobar & Asociados.
Contacto: javier.franco@uexternado.edu.co jfranco@gealegal.com Proyecto desarrollado
al interior del grupo de investigación “Derecho Comercial Colombiano y Comparado” del
Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Fecha
de recepción: 28 de julio de 2012. Fecha de aceptación: 27 de agosto de 2012.
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deben estar en todo caso atadas al cumplimiento de contratos en los que la prestación
a cargo se ha tornado sin su culpa y luego de su celebración excesivamente onerosa.
Así, se ha abierto paso la posibilidad de revisión del contrato en aplicación de la lla
mada “teoría de la imprevisión” bajo ciertas circunstancias. El artículo desarrolla un
examen de la evolución y requisitos de la figura en la jurisprudencia civil y comercial
colombiana, a la vez que analiza los poderes del juez civil en el marco del artículo 868
C.Co. colombiano para revisar y modificar el contrato.
Palabras clave: teoría de la imprevisión, revisión del contrato, excesiva onerosidad,
reajuste del contrato.
Hardship in Commercial Contracts: An Approach from Colombian Civil and Commercial Case Law
Abstract: The validity of the pacta sunt servanda principle makes compulsory for the
parties to a contract to fulfil their obligations according to what was originally agreed
changes that could occur in the economy, the discussion of whether the parties should
be absolutely tied by what they have initially agreed in a contract has increased in
recent years. Accordingly, it has been said that a judge could do revision of the contract
in case of “hardship”. The author purports to study the evolution and requirements of
said institution in Colombian civil and commercial case law, and also to analyse the
powers the local judge has to modify the contract in application of Art. 868 of the
Colombian Commercial Code.
Keywords: Hardship, impossibility of performance, contract readjustment, contract
modification, frustration of contract.
INTRODUCCIÓN
La obligación, ante todo, constituye un vínculo jurídico creado por los sujetos de
derecho en búsqueda de la satisfacción de intereses y necesidades que no están
en capacidad de satisfacer por sí mismos. La “autonomía privada”1, materializada a
través del negocio jurídico, se erige en la actualidad como el motor del desarrollo
y constituye el pilar central sobre el que se funda la construcción de las relaciones
jurídicas y económicas.
El ordenamiento jurídico es entonces el encargado de dotar de seguridad y
coerción a los compromisos que las personas adquieren en uso de esa autonomía2. El
1 “La autonomía privada, entendida como el poder que tiene cada quien de disponer de
sus propios intereses, constituye la base de todo sistema político que se funde en una
“El principio del pacta sunt servanda y la estipulación de intereses”, en Contexto, n.º 12,
noviembre de 2001, p. 34.
2 “La condición de esa firmeza y obligatoriedad no es otra que la ‘legalidad’ de la actuación. No
es cualquier convención la que vincula tan firmemente, sino aquella ‘legalmente celebrada’,
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contrato como instrumento, si bien no agota la categoría de los negocios jurídicos,
sí constituye sin duda su ejemplo3 y recibe de la ley un respaldo que lo asimila a
ella misma, que impide que quienes en dicho acto intervinieron puedan pretender
de manera unilateral desconocer el compromiso asumido. A este respecto cabe
señalar que el artículo 1602 C.Co. colombiano dispone: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”4.
En estos términos, el contrato debe ser cumplido de conformidad con el tenor
de la obligación que esté a cargo de cada una de las partes, y, de acuerdo con este
postulado, si una de las partes no cumpliera con su débito generaría consecuente
mente una reacción del ordenamiento, bien para exigir el cumplimiento forzado de
la obligación incumplida, bien para permitir que las cosas se retrotraigan al estado
anterior a la celebración del contrato, esto con la consecuente indemnización de
los perjuicios sufridos por el contratante cumplido derivados del incumplimiento
de su contraparte contractual5.
No obstante lo anterior, no en todos los casos es posible reprochar o san
cionar jurídicamente al deudor por el incumplimiento de la prestación debida6.
De manera general, en aquellos eventos en que el deudor, no estando en mora7,
con lo cual se pone de presente la carga de legalidad que pesa sobre quienes celebran el
contrato, cuya convención es válida, o así se obligan, a condición del cumplimiento cabal
de los requisitos establecidos a propósito por el ordenamiento”: ibíd., p. 34.
3 “Entre los tantos modos de constitución, regulación o extinción de las relaciones patri
moniales (en especial, entre los modos de adquisición del derecho o de asunción de la
obligación) el contrato se destaca por el papel que por su medio desempeña la voluntad:
las partes contratantes se ponen de acuerdo para constituir, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial. El efecto jurídico constitutivo o regulador o extintivo de
la relación es aquí producto de la voluntad de las partes”: JACQUES GHESTIN. Les obligations,
Le contrat, Paris, 1980, pp. 182 y 183.
4 Este artículo, que consagra el principio del derecho conocido como pacta sunt servanda,
dentro del cual se enmarca el postulado del derecho necesario para el desarrollo de la
seguridad jurídica que requiere el tráfico de bienes y servicios, y por contera, el desarrollo
de los pueblos, se encuentra igualmente contemplado en los artículos 1134 del Code civil
francés y 1372 del codice civile italiano, entre otros.
5 El artículo 1546 C.Co. colombiano dice: “En los contratos bilaterales va envuelta la con
dición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero
en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento
con indemnización de perjuicios”.
6 Pertinente es traer a colación lo que señala HINESTROS A al decir: “En un principio, la regla
general fue la de que el deudor responde y, por lo mismo, la obligación no se extingue sino
se perpetúa, si la imposibilidad le es imputable, es decir, si fue causante de ella, primero
sólo por un factum suyo (debitoris) y luego también por omisión (cfr. D. 45,1,91 pr. y 3).
De manera que si la imposibilidad deriva de un factor ajeno al deudor, la obligación se
extingue”: FERNAN DO HIN ESTROSA . Tratado de las obligaciones
de Colombia, 2002, p. 760.
7 El inciso segundo del artículo 1604 C.C. colombiano dice: “El deudor no es responsable
del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor),
o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
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