Expropiación indirecta en los contratos de concesión - Núm. 10-2, Diciembre 2008 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 51671737

Expropiación indirecta en los contratos de concesión

AutorClara Patricia Quintero Garay
CargoUniversidad del Rosario, Bogotá, Colombia
Páginas306-327

Abogada de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario; Magíster en Administración de la Universidad de la Salle; candidata a Magíster en Derecho Administrativo del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario; catedrática de la Universidad INCCA de Colombia en derecho administrativo especial, régimen departamental y práctica forense administrativa. Consultora independiente en temas mineros, am bientales y de ordenamiento territorial. Correo electrónico: cquinterog@gmail.com

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Introducción

La Constitución Política de Colombia de 1886 consagraba en el artículo 202 que las minas de oro, plata, platino y piedras preciosas que existían en el territorio nacional pertenecían a la nación, norma que se replicaba en el Código de Minas del Estado Soberano de Antioquia, acogido mediante la Ley 38 del 15 de marzo de 1887 por el Consejo Nacional Legislativo como Código de Minas para el territorio nacional, y en su artículo primero señalaba que las minas que existían en el territorio del Estado pertenecían: "1) a la nación las de esmeraldas y sal gema; 2) al Estado las de oro, plata, platino y cobre, y 3) al dueño del terreno, todas las demás, de cualquier clase que sean". Posteriormente, el Decreto-Ley 2811 de 1974, en su artículo 42 establece que pertenecen a la nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales que se encuentren dentro del territorio nacional, y en el Decreto-Ley 2655 de 1988 (antiguo Código de Minas) en el artículo tercero, estatuye que todos los recursos naturales renovables y no renovables de suelo o del subsuelo pertenecen a la nación en forma inalienable e imprescriptible, normatividad que es recogida por la Constitución Política de 1991 en su artículo 332, y por el artículo 5 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas vigente que contempla que los minerales del suelo y del subsuelo pertenecen al Estado. Page 307

Tanto el Decreto-Ley 2655 de 1988, como el actual Código de Minas (Ley 685 de 2001) consagran que los particulares podrán explotar las minas y los yacimientos mineros que se encuentran en el subsuelo mediante contrato de concesión suscrito con el estado. El contrato autoriza la explotación y comercialización del mismo.

El artículo 58 de la Constitución colombiana señala que se garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos conforme a la leyes civiles, pero que por motivos de utilidad pública o utilidad social puede haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.1

En desarrollo de este principio, la Ley 99 de 1993, en su artículo 107, declaró de utilidad pública e interés social la adquisición por negociación directa o por expropiación de bienes de propiedad privada, o la imposición de servidumbres que sean necesarias para la ejecución de obras públicas destinadas a la protección y el manejo del medioambiente y los recursos naturales renovables.

Señala el inciso cuarto del artículo 107 de la Ley 99 de 1993, que también son motivo de utilidad pública para la adquisición mediante enajenación voluntaria o expropiación, los bienes urbanos o rurales patrimoniales de entidades de derecho público o demás derechos que estuvieren constituidos sobre esos mismos bienes.

Cuando por razones de utilidad pública o interés social se procede a la expropiación de un bien inmueble para la ejecución de obras públicas destinadas a la protección y el manejo del medioambiente y los recursos naturales renovables, esta expropiación se da sobre el suelo, pues por principio el subsuelo es de la nación y, por tanto, no sería expropiable. Page 308

Pero esto plantea un problema para el titular de un contrato de concesión minera legítimamente celebrado con el Estado y vigente, en tanto ve afectado su derecho al no ser posible la explotación de los recursos naturales no renovables, a la cual el Estado ya ha accedido mediante el contrato de concesión.

El acto jurídico que decreta la explotación no tiene relación directa con el contrato de concesión, pero este acto termina vaciando de contenido los derechos adquiridos mediante el contrato.

Entonces, se puede pensar que se presenta una expropiación indirecta de los derechos contenidos en el contrato de concesión minera cuando se da la expropiación por razones de utilidad pública o interés social para la ejecución de obras públicas destinadas a la protección y el manejo del medioambiente y los recursos naturales renovables del bien inmueble en donde se encuentra ubicado el yacimiento.

Teniendo en cuenta lo señalado, en este artículo desarrollaré los conceptos del contrato de concesión minera y expropiación indirecta, y expondré tres casos que han sido resueltos en los tribunales de arbitramento internacional para plantear así unas conclusiones finales.

1. El contrato de concesión minera

La propiedad del subsuelo en Colombia ha sido un punto estudiado y discutido por la doctrina y la jurisprudencia, y sobre el cual se han escrito numerosos artículos, pero existe en principio un consenso en que la historia sobre este debate tiene dos momentos: antes y después de la expedición de la Ley 20 de 1969. Con anterioridad a ella existían una gran vaguedad y confusión, y esta ley buscó acabar con este tipo de vacíos, precisando qué elementos y en qué condiciones el particular era propietario del subsuelo, y cuáles eran las pruebas aceptadas para configurar el derecho. Actualmente no hay duda alguna de que los recursos naturales no renovables pertenecen al Estado tal como lo preceptúa el artículo 332 de la Constitución Política de Colombia de 1991: "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes".

El concepto de recurso natural no renovable es técnico, y parte de la economía y la ecología que lo definen como aquel que existe en cantidades Page 309 limitadas y no está sujeto a renovación periódica por procesos naturales.2

En desarrollo del precepto constitucional actual, el actual Código de Minas, que corresponde a la Ley 685 de 2001, en su artículo 5 señala, que son de propiedad exclusiva del Estado los minerales que se encuentren en el suelo o subsuelo, sin consideración a la propiedad del terreno donde los mismos se encuentran, respetando los derechos adquiridos con arreglo a leyes preexistentes.3

El doctor Camilo Daniel Arango Castro4 sostiene que los recursos naturales no renovables han de considerarse bienes fiscales, los cuales de conformidad con el artículo 674, inciso 3 del Código Civil son aquellos "Bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes"; y el Código Fiscal (Ley 110 de 1912) enumera como bienes fiscales ciertas minas, y aquellas a que hacía referencia el artículo 202 de la Constitución Nacional de 1886, entre las que se encontraban otros tipos de yacimientos mineros.

El artículo 14 de Código de Minas indica que el contrato de concesión minera es el único que constituye, declara y prueba el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal. Este contrato no corresponde a ninguno de los tipos de contrato de concesión contemplados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que incluye los contratos de concesión para la prestación de servicios públicos o para la construcción, explotación o conservación de obras públicas.

Tiene un régimen especial establecido en el capítulo quinto del título segundo del Código de Minas, y el artículo 45 lo define así: Page 310

El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular, para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que pueden encontrarse dentro de una zona deter minada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código. Este contrato es distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público.

El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración téc nica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del conce sionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes.

El artículo 49 lo define como un contrato de adhesión.

Con los artículos referidos (45 y 49 del Código de Minas) se logró superar una controversia que se presentaba con el Decreto-Ley 2655 de 1988 en la medida en que no definía qué era el contrato de concesión minera, y únicamente señalaba en su artículo 61 que era un contrato administrativo. Es así como el tratadista José Luis Aramburo5 sostenía que la concesión minera era a su vez un contrato administrativo por un lado, y como tal era bilateral, oneroso y conmutativo; y por otra parte, era un permiso de explotación, que era un acto unilateral del Estado.

Hay una característica particular de este contrato y es que no transfiere, según lo expresa el artículo 15 del Código de Minas, un derecho de propiedad de los minerales in situ, sino un derecho al concesionario para establecer la existencia de los mismos y a apropiárselos mediante la explotación, lo que incluye la posibilidad de gravar con servidumbres mineras los predios necesarios para llevar a cabo dicha actividad.

Tenemos entonces que el contrato de concesión minera actualmente es un contrato de adhesión y, como tal, no da lugar a la negociación de sus términos, características, condiciones o modalidades; la ley aplicable en materia contractual son las disposiciones del Código de Minas y no las disposiciones generales de contratación estatal al tenor de lo enunciado en el artículo 53 del mismo estatuto; y concede un derecho a una persona natural o jurídica para llevar a cabo una actividad y apropiarse del resultado de la misma (es decir, los minerales obtenidos), durante un periodo determinado de tiempo.

Como todo contrato, conlleva derechos y obligaciones de las...

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