Algunos fenómenos externos, desde la óptica del siglo XXI, que impactan al pacto arbitral
| Autor | Nicolás Henao Bernal |
| Cargo | Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, profesor de cátedra de dicha institución |
| Páginas | 79-94 |
79
Algunos fenómenos externos, desde la óptica del siglo XXI, que
impactan al pacto arbitral
Some external phenomena, from the perspective of the XXI century,
impacting the covenant arbitration
Nicolás Henao Bernal*
Resumen: La idea central es que Colombia, bajo el “Estado Social, Constitucional y Democrático de De-
recho” ha permitido que la “justicia” pueda ser prestada por particulares. Además, el legislador ha modificado
el concepto de “orden público” por uno más novedoso que va acorde con el siglo XXI. En virtud de la globali-
zación, la “administración de justicia” también se ha insertado en ella bajo el arbitraje, pero esa inserción no ha
sido absoluta, con lo cual ha hecho que el principio de la autonomía de la voluntad colisione con el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva.
Como efecto de la globalización, el arbitraje del siglo XXI se convierte en una forma de legitimación
democrática del Estado. Los objetivos son: determinar algunos fundamentos filosóficos y políticos del arbitraje
en el siglo XXI bajo la lupa del “Estado Social, Constitucional y Democrático de Derecho”, examinando las
nociones de orden público y la globalización.
Como metodología se utilizó el método documental exploratorio, apoyándose en doctrina y jurispru-
dencia. Los hallazgos más significativos, son: i) Colombia ha evolucionado la noción de “orden público”, ii) el
principio de la autonomía de la voluntad en un mundo globalizado no es absoluto, sino que tiene restricciones.
Algunas conclusiones: i) los cambios legislativos y jurisprudenciales muestran una evolución y un mo-
vimiento del concepto “orden público”, por ello el arbitraje no puede seguir observándose bajo la tradición
del siglo XX; ii)es posible procesar y enjuiciar, vía proceso arbitral, pretensiones ejecutivas; iii) bajo el “Estado
Social, Constitucional y Democrático de Derecho” los derechos fundamentales están vigentes en el arbitraje;
iv) los derechos fundamentales son globales, por ende, sus núcleos esenciales no deben mutar en razón de “las
fronteras geográficas” de los Estados; v) a mayor aplicación de los derechos fundamentales en los actos de los
privados, mayor será la legitimación democrática del Estado.
Palabras clave: cláusula compromisoria, orden público, globalización, principio de la autonomía de la
voluntad, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Abstract: The central idea is that Colombia, under the “Social State and Democratic Constitutional Law”
has allowed “justice” can be provided by individuals. In addition, the legislature amended the concept, one
more new “public order” which fits with the XXI century. Under globalization, “justice” has also been inserted
therein under the arbitration, but that integration has not been absolute with which has made the principle of
autonomy of the will collide with the right to custody effective judicial.
As a result of globalization, arbitration of the century, becomes a form of democratic legitimacy of the
state. The objectives are to determine some philosophical and political foundations of arbitration in the XXI cen-
Nuevo Derecho, Vol. 11, No. 16, enero-junio de 2015, pp. 79-94 - ISSN: 2011-4540. Envigado –Colombia
* Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, profesor de cátedra de dicha institución. Especialista en Arbi-
traje de la Universidad EAFIT y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín, Colombia. nicolash@
nicolashenao.com y nicolashenaob@hotmail.com.
ND
80
Nuevo Derecho, Vol. 11, No. 16, enero-junio de 2015, pp. 79-94 - ISSN: 2011-4540. Envigado –Colombia
Nicolás Henao Bernal
1. ¿En qué mundo vivimos? Reflexión
o contextualización actual del nuevo
“Estado Social, Constitucional y
Democrático de Derecho” y su impacto
con el arbitraje
Ello es importante porque muchas veces se
conoce la norma y se aplica, pero no se en-
tiende el contexto del mundo vigente; así,
pues, la historia jurídica ha gestado unas eta-
pas o periodos conocidas como el periodo
romano, la edad medieval, el Renacimien-
to, la Ilustración, la Revolución Francesa, la
Edad Moderna y, finalmente, la edad con-
temporánea.
Pero, ¿qué título o cómo se llama el periodo
o la etapa del mundo actual? Se responde a
ello manifestando que se vive en la edad de
la tecnología, de la informática o de las te-
lecomunicaciones, y lo cierto de ello es que
todas esas palabras han invadido al mundo
actual. Hoy en día, la gente no puede vivir
sin la Internet, sin una tablet o sin un celular
“inteligente”.
Colombia, a partir del año 1991, con el
cambio de la Constitución, dio un vuelco
trascendental, puesto que generó un nuevo
marco normativo, una nueva estructura de
todo lo que ella era para dar lugar a lo que
se conoce como el “Estado Social, Constitu-
cional y Democrático de Derecho”. Así las
cosas, desde el punto de vista histórico, Co-
lombia lleva, tan solo veinticuatro (24) años
de evolución de ese nuevo modelo llamado
“Estado Social, Constitucional y Democráti-
co de Derecho”, y eso no es nada: todo está
por hacer, por construir, para lo cual, y bajo
esa guía, se emprenderá el estudio de esta
investigación.
En el mundo actual, el “Estado Social, Cons-
titucional y Democrático de Derecho” del
siglo XXI se ha desprendido de unos valores
que eran considerados en los siglos XIX y
XX como propios de él, tales como los ser-
vicios públicos, las pensiones, la salud, la
infraestructura, los puertos y aeropuertos.
Esos eran asuntos propios del Estado; hoy
por hoy, el Estado ha permitido que esos te-
mas sean prestados por privados.
Pero, ¿qué pasa, entonces, con el valor “jus-
ticia o administración de justicia”? ¿Será que
ese valor es otro de los postulados del “Es-
tado Social, Constitucional y Democrático
de Derecho” que debe estar todavía única-
mente en cabeza del Estado? O, ¿será que
la tendencia actual, al igual que los demás
valores ya mencionados, es a que el Estado
permita que los particulares en su calidad
de árbitros, administren justicia al igual que
un Juez?
tury under the magnifying glass of the“Social State and Democratic Constitutional Law”, examining the notions
of public policy and globalization.
As an exploratory methodology documentary method, based on doctrine and jurisprudence was used.
The most significant findings are: i) Colombia has evolved the notion of “public order”, ii) the principle of auto-
nomy in a globalized world, is not absolute, but has restrictions.
Some conclusions: i) legislative and jurisprudential changes show an evolution and movement of the
concept “public order”, so the Arbitration can no longer observed in the tradition of the twentieth century; ii) it
is possible to prosecute and try, via arbitration process, executive claims; iii) under the “Social Democratic State
Constitutional Law” fundamental rights are in force in the arbitration; iv) fundamental rights are global, therefo-
re, essential cores should not mutate because of “geographical boundaries” of states; v) a greater application of
fundamental rights in the acts of private, the greater the democratic legitimacy of the state.
Keywords: arbitration clause, public policy, globalization, principle of autonomy, right to effective judi-
cial protection.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba