La forma del contrato estatal: algunas reflexiones sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del Estado - Núm. 3, Marzo 2011 - Revista de Derecho Fiscal - Libros y Revistas - VLEX 736961289

La forma del contrato estatal: algunas reflexiones sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del Estado

AutorHéctor Santaella
Páginas139-160
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Introducción
Dentro del controvertido mundo de la con-
tratación estatal, uno de los problemas que
mayor debate suscitan, pero frente a los cuales,
paradójicamente, menor claridad existe, es
el relacionado con el perfeccionamiento del
contrato estatal. La vigencia de un Estatuto
de Contratación Estatal (en adelante EC E ) que
disciplina la materia en un sentido y de una
Ley Orgánica del Presupuesto (en adelante
L O P ) posterior que lo regula en otro ha dado
lugar a una encendida polémica frente a la
cual la jurisprudencia, si bien se ha decanta-
do mayoritariamente por una posición, no ha
sentado una línea unívoca e inequívoca que
permita disipar las dudas que esta aparente
antinomia comporta, con la consecuente
afectación de la seguridad jurídica que de
ello resulta1.
En este orden de ideas, el presente escrito
tiene por objeto analizar la controversia
que de ello se desprende, para lo cual se
examinarán las formas condicionantes del
perfeccionamiento de los contratos esta-
tales establecidas por el legislador, tanto
en el EC E como en la L O P , su régimen y sus
implicaciones procesales y sustanciales en
materia de la responsabilidad que en los
eventos de que no se perfeccione el contrato
LA FORmA DEL CONTRATO
EsTATAL: ALGuNAs REFLEXIONEs
sObRE LA INCIDENCIA DEL
PREsuPuEsTO sObRE EL
PERFECCIONAmIENTO DE LOs
CONTRATOs DEL EsTADO
HÉ C T O R SA N T A E L L A QU I N T E RO *
Sumario:
Introducción. 1. El principio de libertad de la forma y la contratación estatal.
2. El contrato estatal como contrato solemne. 3. Incidencia de la LO P sobre
el carácter solemne del contrato estatal: ¿cuándo se perfecciona el vínculo
contractual? 4. La prohibición de enriquecimiento sin justa causa. 5. Im-
plicaciones procesales de la inexistencia del contrato estatal. 6. Alcance
de la responsabilidad de la Administración. 7. Conclusiones.
* Docente-investigador del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Exter-
nado de Colombia.
1. Por este motivo resultaría ideal que en estos momentos, en los cuales se encuentra en curso
una reforma a la normatividad presupuestal vigente, se abordara esta cuestión y se resolviera,
por la vía legislativa, la problemática hasta ahora existente.
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asume la Administración. Así las cosas, las
líneas que siguen a continuación pretenden
mostrar una panorámica general de la cues-
tión y presentar algunas consideraciones al
respecto, apoyadas en el tratamiento que
jurisprudencial y doctrinalmente se ha dado a
esta problemática, para culminar formula ndo
algunas conclusiones.
1. El principio de libertad de la forma
y la contratación estatal
Tradicionalmente resulta ineludible rela-
cionar los negocios jurídicos, y en especial
los contratos, con el principio de autonomía
de la voluntad. La noción misma de negocio
jurídico como acto de autorregulación de
los intereses privados2, a ello nos conduce.
De ahí que resulte obligada la referencia a
la posibilidad a todos conferida por el or-
denamiento de orientar su propia conducta,
disponer autónomamente de sus propios in-
tereses, siendo respetuosos, claro está, de las
limitaciones impuestas por el orden público,
las buenas costumbres y la normatividad
positiva vigente en el sistema dentro del
cual tiene lugar el acto dispositivo, límites
seculares a la autonomía de la voluntad.
Se trata de un principio vertebral dentro
de la disciplina del derecho privado, que
gobierna de manera muy especial el régimen
de los contratos. Y es natural que así ocurra
dentro de una sociedad construida a partir
de una concepción racional del individuo,
que ha hecho de la dignidad y la libertad
humanas sus bases fundamentales, y que
además reconoce y garantiza derechos como
la propiedad privada y la libertad económica
(arts. 58 y 333 de la C. P.).
Trasunto de este principio es la libertad de
la forma de los negocios jurídicos, en virtud
de la cual toda conducta (declaración verbal
o escrita , comportamiento o ausencia de él
–omisión–, silencio, etc.) reconocida en la
práctica como disposición de intereses será
apta para la celebración de negocios, a menos
que la ley de manera expresa haya sometido la
existencia del acto a un determinado ritual3.
Muchas pueden ser las razones que lleven
al Legislador a tomar la decisión de imponer
una forma especial o unas solemnidades
determinadas4 como requisitos de existencia
2. En este sentido, consúltese REN A T O S CO G N A M I G L I O . Teoría general del contrato, FER N A N D O
HIN E S T R O S A (trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 18 y ss.
3. FER N A N D O HI N E S T R O S A . Derecho Civil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1968,
p. 204.
4. Introducimos acá la sutil distinción entre forma y formalidad (solemnidad) del contrato, suge-
rida por un sector de la doctrina, a partir del siguiente supuesto: la forma hace relación al molde
continente de la voluntad de las partes, que puede ser, según el caso, libremente determinado o
legalmente impuesto; en tanto que las formalidades serán aquellos requisitos que adicionalmente
tendrán que llenar las partes, siempre, para cumplir con un requisito legal o convencionalmente
exigido. En otras palabras, conforme a esta doctrina, es la forma el elemento recipiente, calif‌i-
cado o no, en el cual las partes han de verter su declaración negocial para que ésta pueda surtir
los efectos deseados; al paso que las formalidades serán aquellos trámites adicionales que las
partes deberán satisfacer para dotar de ef‌icacia plena su acto dispositivo de intereses contenido
en el molde legal o convencionalmente pedido. Como puede verse, la frontera que separa estos
dos conceptos resulta bastante tenue, por lo que guardamos ciertas reservas en torno a la conve-
niencia de esta separación conceptual que, sin producir efectos prácticos plausibles que ameriten
su distinción –en tanto que la omisión de una u otra traerá consigo la misma sanción jurídica:
inexistencia del negocio–, puede sí llevar a confusiones y prestarse para malos entendidos. En

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