La forma del pacto arbitral en el Nuevo Estatuto Arbitral Nacional Colombiano: ¿Consensual o solemne? - Núm. 20-1, Enero 2021 - Revista e-Mercatoria - Libros y Revistas - VLEX 901141804

La forma del pacto arbitral en el Nuevo Estatuto Arbitral Nacional Colombiano: ¿Consensual o solemne?

AutorDavid Namén Baquero
CargoAbogado de la Universidad Externado de Colombia. LLM en Derecho Internacional Económico y de los Negocios de Georgetown University. Maestría en Abogacia Digital y Nuevas Tecnologías. Universidad Salamanca. Docente Investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y profesor de Derecho Civil.
Páginas1-47
REVIST@ e Mercatoria Volumen 20, Número 1 (enero junio 2021)
(Rev. e-mercatoria)
1
LA FORMA DEL PACTO ARBITRAL EN EL NUEVO ESTATUTO ARBITRAL
NACIONAL COLOMBIANO: ¿CONSENSUAL O SOLEMNE?
THE FORM OF THE ARBITRATION AGREEMENT IN THE NEW COLOMBIAN
NATIONAL ARBITRATION LAW: ¿CONSENSUAL OR FORMAL?
David Namén Baquero

RESUMEN
Este artículo presenta las tendencias normativas, doctrinales y jurisprudenciales relativas a la
naturaleza solemne o consensual del pacto arbitral en el ordenamiento jurídico colombiano. En
particular, procura precisar la exigencia legal de formalidad "ad substantiam actus" o “ad
probationem, para su existencia o prueba. Expondrá brevemente la evolución legislativa y el
estado actual de la problemática.
PALABRAS CLAVE: Pacto Arbitral. Forma. Consensualidad. Formalidad “Ad Substantiam
Actus”. Formalidad “Ad Probationem. Principio de Libertad de Formas.
ABSTRACT
This article describes the legal, doctrinal and jurisprudential tendencies related to the solemn or
consensual nature of the arbitration agreement in the Colombian legal system. In particular, it seeks
to specify the legal requirement of formality "ad substantiam actus" or "ad probationem, for its
existence or proof. Aditionally, it will briefly explain the legislative evolution and the current state
of the problem.
KEY WORDS: Arbitration Agreement. Form. Consensuality. Formalities Ad probationem.
Formalities Ad substantiam. Principle of Freedom of the Form.
Fecha de recepción: 25 de febrero de 2021. Fecha de aceptación: 25 de junio 2021 Para citar el artículo: Namén D.
La forma del pacto arbitral en el nuevo estatuto arbitral nacional colombiano: ¿consensual o solemne?”. Revist@ E-
Mercatoria, vol. 20, N° 1 enero - junio 2021.
 Abogado de la Universidad Externado de Colombia. LLM en Derecho Internacional Económico y de los Negocios
de Georgetown University. Maestría en Abogacia Digital y Nuevas Tecnologías. Universidad Salamanca. Docente
Investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colo mbia y profesor de
Derecho Civil.
REVIST@ e Mercatoria Volumen 20, Número 1 (enero junio 2021)
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INTRODUCCIÓN
En cuanto atañe a la formación, celebración, existencia o eficacia del pacto arbitral, su naturaleza
solemne o libre de forma- consensual- ha sido controvertida en los distintos ordenamientos. La
normatividad más reciente, en lugar de brindar claridad al respecto, parece generar confusiones y
debates innecesarios que entorpecen el acceso al arbitraje como mecanismo alternativo de solución
de conflictos.
El objetivo de las siguientes líneas, no es tratar exhaustivamente la forma del pacto arbitral; todo
lo contrario, menciona las tendencias centrales de la doctrina y la jurisprudencia colombiana al
respecto.
Para lograr ese propósito, el escrito estará dividido en dos partes; la primera, tratará sucintamente
el principio de la libertad de forma (I); para luego hacer un recorrido por los antecedentes históricos
de la figura y precisar si en la actualidad el legislador patrio consagró una forma específica para
expresar el consentimiento en la formación del pacto arbitral en el marco de un arbitraje nacional
(II).
I. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMA. LAS SOLEMNIDADES. LOS
CONTRATOS REALES, CONSENSUALES Y SOLEMNES.
a. El Principio de Libertad de Forma: Noción.
El consentimiento es el pilar fundamental sobre el cual se edifica la formación de todo negocio
jurídico. En algunas ocasiones la forma de expresión no encuentra limitación, y en otras, por
razones de seguridad, certeza o autotutela de determinados sujetos o intereses, el ordenamiento
jurídico la restringe.
Se recordará que en el derecho romano arcaico, el nacimiento de los actos jurídicos estaba
condicionado a un rígido formalismo, en el que debían pronunciarse rmulas sacramentales para
que el acto pudiera surgir, prevaleciendo así el principio “nuda pactio obligationes non parit”.
Sin embargo, en épocas posteriores del derecho romano, aparecieron nuevas figuras contractuales
que lograron atenuar el principio, pero nunca lo suprimieron.
Hacía la época del renacimiento, se consolida el principio “solus consensus obligat”,
contraponiéndose de esa manera al excesivo formalismo que rigió en épocas precedentes En virtud
de este principio, las partes pueden obligarse sin necesidad de observar un rito específico y la
disposición puede expresarse en forma libre. Por esto, su contribución al surgimiento de nuevas
categorías contractuales y la celeridad del tráfico jurídico es notable.
La libertad de expresión o de forma es el principio extendido en la actualidad. En efecto, la regla
imperante en la época contemporánea, reconocida y admitida en la generalidad de las legislaciones,
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contrario a lo que sucedía en el derecho romano, es la libertad de formas, y las partes pueden
expresar el acto dispositivo de intereses por todo medio, modo o vehículo, cuando la ley no lo haya
restringido por razones de orden público, seguridad o protección de ciertas personas o intereses.
La "forma", dice Emilio Betti, “es el modo como es el negocio, es decir, como se presenta frente
a los demás en la vida de relación: su figura externa
1
.
Según Lina Bigliazzi y Umberto Breccia El término forma se usa, todo lo más, en una acepción
restringida, con referencia a algunos modos específicos de manifestación del querer exigidos para
determinados negocios, so pena de nulidad. Entendida en este sentido, el único vinculante para el
intérprete, la forma no es un elemento esencial de todos los negocios jurídicos, sino solamente de
aquellos negocios cuya validez la ley exige e impone una determinada forma
2
, y para Massimo
Bianca la forma es el medio social por medio del cual las partes manifiestan su consentimiento.
Las principales formas de contrato son el acto público, la escritura privada, la forma oral y el
comportamiento material. Tratándose de contratos y negocios en general, rige el principio de la
libertad de forma, en el sentido de que el consenso de las partes se puede manifestar con cualquier
medio idóneo. Lo que importa es que el consentimiento se haya exteriorizado con un hecho
socialmente valorable como acuerdo
3
.
En la doctrina nacional, el profesor Fernando Hinestrosa, precisa: La forma quiere decir el medio
de expresión empleado por el sujeto al efecto; tómesela como vehículo de transmisión del
pensamiento y volición, o simplemente como comunicación. Así las cosas, no puede menos
afirmarse que la forma es el medio de expresión, manifestación, comunicación empleado por
quienquiera que sea para hacer saber su pensamiento, estado de ánimo, memoria de algo o, acá
su disposición”
4
.
El profesor Guillermo Ospina Fernández, al tratar del principio lo concibe como “la libertad en
la escogencia de las formas para la expresión de la voluntad jurídica”
5
.
1
BETTI, Emilio. Teoría General Del Negocio Jurídico. Traducido por: A. MARTIN PEREZ. II ed. MADRID -
ESPAÑA: REVISTA DE DERECHO PRIVADO. p.97.
2
BIGLIAZZI, Lina, FRANCESCO BUSNELLI, UGO NATOLI, y UMBERTO BRECCIA. TRATADO DE
DERECHO CIVIL. Traducido por: FERNANDO HINESTROSA. Vol. I. BOGOTÁ-COLOMBIA: UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA, 1992, p.793.
3
BIANCA, Massimo. Derecho Civil III El Contrato, Volumen 3. Traducido por: FERNANDO HINESTROSA y
CORTES EDGAR. SEGUNDA ed. BOGOTÁ-COLOMBIA: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA,
2007, p.293.
4
HINESTROSA, FERNANDO. Tratado De Las Obligaciones II: De Las Fuentes De Las Obligaciones. El Negocio
Jurídico. PRIMERA ed. BOGOTÁ-COLOMBIA: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 2015, p.415.
5
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo & OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría Gener al del Contrato y del Negocio
Jurídico. Ed.7. BOGOTA-COLOMBIA: EDITORIAL TEMIS S.A, 2005, p.223. En el mismo sentido, JARAMILLO
JARAMILLO, Carlos Ignacio. Derecho Privado: Estudios Y Esc ritos De Derecho Patrimonial [DERECHO DE
CONTRATOS]. 1st ed. Vol. III. B OGOTÁ-COLOMBIA: PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, GRUPO
EDITORIAL IBAÑEZ, CEDEP, 2014. p.28.: "La forma de la declaración de la voluntad- no es más que el modo,
medio o manera a través del cual el elemento interno del negocio jurídico se exterioriza, haciéndose cognoscible ante

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