Formas sustitutivas de la carrera administrativa y el empleo público
| Autor | Carlos Pachón Lucas |
| Páginas | 310-320 |
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1. FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA CARRERA Y EL EMPLEO PÚBLICO
1.1. EMPLEOS TEMPORALES:
La forma más reciente, autorizada por la ley 909 es la modalidad de los “empleos temporales”, la cual está proliferado en las entidades territoriales.
De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los que aplica la ley 909, pueden crear excepcionalmente en sus plantas empleos con una vigencia definida de corto tiempo. Su creación responde a una o varias de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
El ingreso a estos empleos se efectúa con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realiza un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.
La forma de retiro de los empleos temporales, por tener todo lo propio de la libre remoción, la hace más atractiva a los nominadores y ha provocado que se supriman cargos de carrera para remplazarlos por esta modalidad. Los empleos temporales, afectan la carrera administrativa como método privilegiado por la Constitución y sustentado en principios que le son propios (igualdad, mérito, etc.).
1.2. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS:
(L. 80, arts. 24 # 1, lit. d) y 32; D. 855/94. L.734,art.48 num.29. Sent.C-094/03).
Son contratos que se sustentan en el Estatuto General de la Contratación Pública (leyes 80 y 1150) y se pueden celebrar con personas naturales para la realización de actividades propias de las plantas de empleos.
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No generan relación laboral ni prestaciones sociales y su duración comprende lo estrictamente indispensable. Se sustentan en la capacidad que la Constitución otorga a los particulares para ejercer funciones públicas y administrativas del Estado (CP., arts. 123 y 210).
De acuerdo con la ley 1150, los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión entre los que caben los de prestación de servicios a los que se refiere el artículo 32 de la ley 80, se celebran por el modo de adjudicación directa, es decir, sin necesidad de convocatoria para seleccionar al contratista.
Haciendo la salvedad de los casos en los que la figura se utiliza razonablemente, se aprecian desórdenes: se desvirtúa la relación laboral para evitar el reconocimiento de prestaciones; se hace caso omiso de las limitaciones legales en cuanto al tiempo y al objeto; se utilizan con frecuencia para solucionar necesidades del servicio en reemplazo de empleados oficiales; se evade el sistema de méritos para el acceso y la permanencia en el servicio; se utiliza sin criterio de racionalidad en el gasto público, se acuerdan plazos y prórrogas sin relación alguna con las necesidades del servicio.
En la práctica, afectan el concepto del empleo público y por consiguiente la carrera administrativa.
Se han venido adoptando medidas en los dos aspectos a saber:
a) Respecto de la elusión de las relaciones laborales:
La Circular 5000-15/95 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, autoridad administradora de la carrera general de los empleados públicos, recuerda la vigencia del artículo 2º del decreto-ley 2400/68 en cuanto dispone que para el ejercicio de funciones permanentes se deben crear los empleos correspondientes.
La Corte Constitucional en su Sentencia C-154/97 al pronunciarse sobre la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la ley 80, sobre los contratos de prestación de servicios hace consideraciones, resumidas así:
El objeto contractual lo conforma la realización de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, razón por la cual el contrato de prestación de servicios podrá comprender funciones administrativas, de acuerdo con el mandato constitucional (CP., art. 210). La autonomía técnica y científica es elemento esencial del contrato. Son de carácter excepcional y temporal, y en caso de que las actividades atendidas por los contratistas conviertan su carácter en ordinario y permanente, será necesario que la entidad adopte las medidas y previsiones a fin de dar cumplimiento al artículo 122 de la Constitución, según el cual se requiere de un empleo contemplado en la planta de cargos y sus emolumentos en el correspondiente presupuesto. La
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concurrencia de los elementos propios de la relación laboral a saber: prestación personal de servicios, continuada subordinación o dependencia y remuneración, darían paso a un contrato laboral y al consiguiente reconocimiento de prestaciones en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. La deformación de los contratos de servicios en contratos laborales acarrea responsabilidades y origina litigios para el reconocimiento de los derechos y garantías del contratista convertido en trabajador.
Hechas estas consideraciones, la Corte declaró exequible la modalidad de los contratos de prestación de servicios, “salvo que se acredite por parte del contratista una relación laboral de subordinación”.
b) Su impacto en el gasto público: En el propósito de contener los efectos desmedidos en el gasto público, el gobierno nacional expidió el decreto 1086 de 1997, por medio del cual la celebración de contratos de servicios en las entidades que ejecutan recursos del presupuesto nacional se somete en cada caso a certificación previa e indelegable del jefe de la entidad sobre inexistencia de personal de planta para realizar las actividades, y la obligatoriedad de remitir los contratos a la Consejería Presidencial para la Administración Pública, dentro de los cinco días siguientes a la celebración, para su seguimiento.
El servidor público responsable de la contratación de personal por prestación de servicios que desatienda lo dispuesto en las Leyes 617 de 2000 y 715 de 2001 será responsable fiscalmente.
1.3. CONTRATACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS CON PARTICULARES (ley 489 de 1998).
La Constitución admite la posibilidad de que los particulares ejerzan funciones públicas. Son varios los artículos que hacen mención al tema:
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que la ley señale. (art. 210, inc. 2).
La ley podrá asignarle funciones públicas a los colegios profesionales. (art. 26 inciso 2).
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio...
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