Fuentes del derecho
| Autor | Rogelio Enrique Peña Peña |
| Páginas | 91-111 |
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CAPÍTULO VIII
Fuentes del Derecho
1.- Teorías.- De Claude du Pasquir es el siguiente párrafo con el cual queremos iniciar nuestro recorrido por las fuentes del derecho: “El término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superÀ cie del derecho”(1).
De las fuentes del derecho se viene hablando seria y reiteradamente desde cuando se conocieron las páginas de “Sistema de derecho romano actual”, valiosa obra de Federico Carlos Savigny, el gran maestro del Historicismo Jurídico, para quien el derecho se origina en el espíritu del pueblo y las fuentes no son sino las formas de manifestación de esa conciencia común. Fuente no es, pues, la causa del nacimiento del derecho –que siempre y en todo caso es el espíritu del pueblo– sino la manifestación o síntoma de éste. Seguidas de esta concepción del estudioso alemán se fueron formando teorías que aparecen como un trivio dentro de la Técnica Jurídica. Fueron ellas la monista, la dualista y la pluralista. La teoría monista se inclina deÀ nitiva e integralmente a sostener que en el derecho no puede existir más de una fuente que es la LEY. Pedro Alejo Cañón, en el Tomo I de ‘Derecho Civil’ explica que para esta teoría admitir la pluralidad de fuentes es incurrir en anarquía, citando además a Doménico Barbero que tuvo el concepto de que “si las fuentes fueren varias, autonómas o independientes, podrían dar de sí normas contradictorias; y si, para evitar esto se admite que están subordinadas, entonces se conÀ esa, explícitamente, que la fuente es única, y se muestra que se confunde la fuente con los medios y las formas de producción”. Este autor nacional agrega que “las fuentes resultan distintas de los medios y de las formas de producción
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del derecho, pues uno es el comportamiento habitualmente practicado y otra es la producción de las normas, como obra de los órganos o instituciones a ellos destinados o válidamente delegados, medios a los cuales corresponden, como formas, la costumbre y la ley”(2). La teoría dualista admite que las fuentes del derecho son el estado y la sociedad, o sean la ley y la costumbre. Por su parte, la teoría pluralista, quizás la mayoritaria, admite que la cuna del derecho está no solo en el derecho consuetudinario, producido espontáneamente como provento de las creencias populares, sino también en el derecho legislado o sea como creación de las costumbres y del estado aunada a los esfuerzos particulares de la doctrina.
La legislación colombiana adhiere a la última de las teorías nombradas mediante las eruditas disposiciones de la Ley 153 de 1887. Así, esta ley mediante los Artículos 8° y 48° dispone, en su orden, lo siguiente: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”. “…Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuÀ ciencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”. El Código de Procedimiento Civil, por su parte, en su Artículo 37-8° obliga a los jueces “a decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal”.
Tan interesante resulta este tema de las fuentes del derecho que muchos han sido los pensadores que han dado su aporte al asunto. Para el barón de Montesquieu (Charles de Secondat), por ejemplo, el derecho está en la naturaleza y no en las leyes. Para otros tratadistas, a las fuentes reales o materiales de que nos ocuparemos más adelante, hay que agregar las fuentes históricas, integradas por documentos, inscripciones, papiros, libros, etcétera, tesoros de quienes trabajan en los pozos airones del remoto pasado. También acrecientan la exposición de fuentes tradicionales con los actos y negocios jurídicos y los tratados internacionales. Los primeros son los que nacen de la voluntad privada como normas vinculantes, que son ciertas y positivas normas. Los segundos, es decir, los tratados internacionales, contienen preceptos obligatorios para los estados en ellos involucrados. Su expresión interna se encuentra concentrada en el llamado Bloque de constitucionalidad que enriquece el contenido de la Carta Fundamental constituido como está por el Preámbulo, el articulado, “los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción, las normas convencionales y consuetudinarias sobre derecho internacional humanitario y los tratados de límites”.
Finalmente, también hay que agregar que existen legislaciones y doctrinantes que caliÀ can a la equidad y los principios generales del derecho, inclusive la analogía como estanques donde abreva la ciencia del Derecho.
2.- ClasiÀ cación tradicional.- Al hablar de las fuentes del derecho, el profesor Norberto Bobbio (Teoría General del Derecho”), quien después de advertir que
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Capítulo VIII. Fuentes del Derecho
era una deÀ nición bastante conocida, dice que las fuentes “son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas”. Ángel Latorre Segura, por su parte, dice que “un sistema de fuentes no es fruto del azar o del capricho, sino consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos y a través suyo, se transparenta un conjunto de ideas y de hechos dominantes en la comunidad a que se aplica”(3). Eduardo García Máynez dice que “son los procesos de manifestación de normas jurídicas”(4). Julián Bonecasse las deÀ ne como “las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho”(5).
Los actos o hechos de que habla el profesor Bobbio se han dividido tradicionalmente en fuentes materiales y fuentes reales, a las cuales nos referimos especial-mente a continuación.
2.1.- Fuentes reales o materiales del derecho.- Estas fuentes corresponden a todas aquellas informaciones cargadas de circunstancias socio-político-culturales, ideológicas, sociológicas y económicas proporcionadas por la vida social, que impulsan el contenido de la norma jurídica, a los cuales se acerca a Edgar Bodenheimer en lo que él considera fuerzas modeladoras del derecho, las cuales singulariza como fuerzas políticas, fuerzas psicológicas, fuerzas económicas, agregando factores nacionales y raciales y el determinismo cultural.
2.1.1.- Fuerzas políticas.- Estas fuerzas políticas hacen relación a la inÁ uencia muchas veces decisivas de las invasiones de los pueblos extranjeros, las revoluciones internas o la concertación entre los grupos opuestos dentro de los mismos Estados.
De Ludwig Gumplowicz es la teoría citada por Bodenheimer de que todos y cada uno de los estados que han existido en la historia han tenido su origen en la sujeción de un grupo de hombres por otro grupo o tribu étnicamente diferente. Aunque esta respetable opinión no es totalmente aceptable, sí hallamos que el poder y la fuerza son factores determinantes del nacimiento de muchos de los gobiernos y estados de la más remota antigüedad como son, por ejemplo, el griego y el romano, promovidos por la invasión de las tribus germánicas que se desprendieron de los horizontes norteños; y como fue, igualmente, en los días de los bragados caballeros medioevales, la formación del imperio del Gengis Kan, “resultado de un sangriento proceso de subyugación y conquista”. Pero a pesar de que el muestrario de esta particularidad de formación de Estados puede ser abundante, conviene de una vez evocar, siguiendo los ejemplos y “las fértiles sugerencias” del doctor Bodenheimer, al implantamiento de estados y gobiernos surgidos de la revolución, es decir, de los movimientos internos estatales. Es preciso, en esa forma, referirnos, como emblemático, a los Estados Unidos de América, cuya independencia y forma de gobierno surgieron como consecuencia de una lucha revolucionaria contra Inglaterra. En la misma Inglaterra es representativa la “Gloriosa Revolución” de 1688, la revolución francesa con
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su adicional argumento fulgurante en el À lo mortal de la guillotina y lo que fue la Rusia soviética, producto de la desesperada revolución bolchevique de 1917. “En todos estos casos se produjo por la fuerza y la conquista del poder desde dentro un cambio decisivo en la estructura del gobierno de una nación”. Aunque la fuerza y la violencia, dice el autor que nos guía en este recorrido, “han acompañado en su cuna a muchos estados y gobiernos, en la mayoría de los casos se ha intentado trastornar el poder usurpado en derecho”. Pero muchas veces éste surge del arreglo o compromiso entre los diferentes grupos o clases dentro del estado. Un ejemplo de amplias repercusiones históricas lo encontramos en el caso de las XII Tablas, “resultando de un episodio de la larga lucha por la igualdad política sostenida por la clase de los plebeyos, en su proceso de ascensión, contra los patricios gobernantes”.
También el Derecho encuentra su pila bautismal en la autolimitación de los gobernantes. Caso llevado y traído en la historia del Derecho es el del rey Hammurabi, con su Código mil veces mencionado en nuestro tiempo pero jamás estudiado. Sucedidos como este pudieron lograrse por motivos altruistas o humanitarios, por “una acción dictada meramente por la voluntad de propia conservación, por la...
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