Las fuentes formales del derecho colombiano a partir de la nueva Constitución
| Autor | Marco Fonseca Ramos |
| Cargo | Abogado. Profesor de las cátedras de Introducción al Derecho y Quiebra |
| Páginas | 32-45 |
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El conocimiento de un ordenamiento juridico (y también de un sector particularde este ordenamiento) parte siempre de la enumeración de sus fuentes.
Bobbio1
La palabra Derecho no tiene un significado unívoco. Por ella se entiende el conjunto de conocimientos, principios e instrumentos que constituyen la denominada Ciencia del Derecho; o el sistema de normas jurídicas de carácter general, impersonal y abstracto que conforman el ordenamiento jurídico (derecho desde el punto de vista objetivo); o los derechos, facultades, atribuciones, potestades, que en favor de los individuos se derivan del ordenamiento jurídico (derecho desde el punto de vista subjetivo). Así, definimos la Ciencia del Derecho como técnica jurídica; ordenamiento jurídico como conjunto de normas jurídicas generales impersonales y abstractas, y derecho subjetivo como aquel que en favor del sujeto se consagra en el ordenamiento jurídico.
Definir el ordenamiento jurídico como un conjunto de normas es abordar la cuestión del derecho en toda su simple claridad y, simultáneamente, en toda su total complejidad. Si el derecho es un conjunto de normas jurídicas, el derecho se presenta en forma de normajurídica. Pero además del derecho existen otros conjuntos de normas, otros ordenamientos normativos: la moral, la religión, la ética. Podríamos clasificar las normas a partir de los ordenamientos que las contienen; o los ordenamientos con base enlas normas que los conforman. Este pensar y estudiar en qué es lo precedente y qué lo consecuente, si el ordenamiento o la norma, constituiría en sí mismo un círculo vicioso insoluble, sólo superable a partir de un elemento adicional: la autoridad normativa. Por derecho positivo ha de entenderse el sistema normativo dictado porun poder soberano que ejerce el monopolio de la fuerza en un territorio determinado. De esta forma, se resuelve el problema de la diferenciación entre el ordenamiento jurídico y otros ordenamientas normativos, señalando que aquel es eIdictado por un poder soberano y se define la normajurídica como aque-Page 33lla que conforma un ordenamiento dictado por un poder soberano.
Si el derecho es conjunto de normas jurídicas, en la norma jurídica está el derecho. Cuando se habladefuentesformales del derecho se hace referencia a la forma como el ordenamiento jurídico se manifiesta mediante normas jurídicas generales, impersonales y abstractas. Según GarcíaMaynez, "por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas" 2. Para Bobbio, fuentes del derecho "son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas"3, Bonnecase las define como "las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho"4. Fuente formal del derecho es, entonces, sinónimo de norma jurídica de contenido general, impersonal y abstracto, aplicable a todas las situaciones de hecho que puedan enmarcarse en el supuesto de la norma, pues el derecho tiene forma de norma; fuente formal es la norma en sí; pero, además, es el hecho, acto o proceso de su creación; identidad de la fuente como génesis del derecho, y la fuente como forma de expresión del derecho; identidad, en el contexto del temaque estudiamos, entre derecho y norma jurídica; fuente formal como manifestación del derecho objetivo, del cual se deriva el derecho subjetivo; fuente formal del derecho o norma jurídica general, impersonal o abstracta, corno fundamento último de toda decisión judicial.
Siguiendo a Bobbio, afirmamos que las normas jurídicas son de dos clases: normas de conductaynormas de estructura o competencia. Las primeras señalan derechos y deberes de los particulares y consagran los denominados derechos subjetivos. Las segundas, como su nombre lo indica, se refieren a la estructura misma del sistema jurídico; a la forma de las normas que lo integran; a su creación o reconocimiento.
El Poder Soberano, cualquiera que sea la filosofía jurídica que 10 guíe (jusnaturalista, juspositivista) ha de incluiren el ordenamiento jurídico la indicación de las formasen que las normasjurídicas se manifiestan, señalando reglas para la creación y reconocimiento de ellas. Por ello, el problema de la identificación de las fuentes formales de determinado ordenamiento jurídico nacional se debe resolver,y sólo se puede resolver a partir del mismo ordenamiento jurídico positivo·. "No es casual -observa Bobbioque en el Art.!' de las Disposiciones Generales (de la Constitución Italiana) se encuentre la lista de las fuentes del ordenamientojurídico italiano vigente". Y agrega: "Lo que interesa resaltar en una teoría del ordenamiento jurídico no es tanto cuántas y cuáles sean las fuentes del derecho en un ordenamiento jurídico moderno, como el hecho de que, en el mismo momento en el cual se reconocen que existen actos o hechos de los cuales se hace depender la producción de normas jurídicas (precisamente las fuentes del derecho), se reconoce que el ordenamiento jurídico más allá de regular elPage 34 comportamiento de las personas, regula también el modo como se debc producir la regla."5
El ordenamiento jurídico establece sus fuentes formales, es decir, la forma en que la norma jurídica general, impersonal y abstracta se produce y se manifiesta. Conocer las fuentes del ordenamiento constituye, al decir del sabio profesor italiano supracitado, el punto de partida del estudio del derecho objetivo. Sólo a partir de ese conocimiento es posible determinar los derechos subjetivos que tal ordenamiento consagra en favor de los súbditos del poder soberano, así como los deberes que les impone. En la exacta determinación de las fuentes formales del ordenamiento jurídico nacional está la certeza, la seguridad y la justicia del derecho. Si las fuentes están predeterminadas en el ordenamiento jurídico y éste se modifica; si tal modificación ocurre a nivel de la Constitución, norma jurídica positiva de mayor jerarquía; si tal modificación no es simple reforma sino instauración de una nueva Carta Fundamental, comoha acontecido entre nosotros, sería necio suponer que el tema de las fuentes formales del derecho a partir de a nueva normatividad constitucional que nos rige es una nimiedad, o un embeleco teorizante sin ninguna utilidad práctica. Y el deber del estudiosodel derecho, del profesor, deljurista, del magistrado, del abogado, radica en verificar si las fuentes del derechocolombiano, a partir de la nueva Constitución, son o no las mismas de antes. Ese es el objeto de este ensayo.
Dado que al juez corresponde decidir el derecho con fuerza de cosa juzgada, es este funcionario quien en aplicación del ordenamiento jurídico ha de resolver en última instancia sobre los derechos subjetivos en controversia, a partir de las fuentes formales que los consagran. El juez, exceptuados los casos en que un fallo inhibitorio se impone en virtud de disposiciones procesales, debe siempre decidir el fondo de los asuntos que se someten a su consideración, no pudiendo predicar en ningún caso la irrelevancia jurídica del tema en litigio. Así se desprende con absoluta claridad del Art. 48 de la Ley 153 de 1887 al determinar que "losjueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación dejusticia."
En esto radica la importancia del tema de las fuentes del derecho, pues sólo en ellas ha de basar el juez sus decisiones judiciales. Determinar esas fuentes con precisión permite al juez fallar en legal forma, y a los individuos preveer o predecir, con algún grado de acierto, a partir de los hechos y con el conocimiento del derecho, el resultado del fallo judicial. Así se garantiza la seguridad, la certeza y la justicia jurídica o justicia legal del sistema.
El tema de las fuentes, bajo el espectro de la Constitución de 1886, tiene jerarquía legalynoconstitucional. Lasfuentes formales del derecho colombiano están consagradas, de manera general, en los artículos 4' del C. C.; 5' de la Ley 57 de 1887; 8' y 13 de la Ley 153 de 1887; 4', 5' y 37, numeral 8' del C. de P. C. En derecho laboral las fuentes están deter-Page 35minadas en el Art. 19 del C. S. del T.
Las fuentes formales del derecho colombiano, en general, son la ley, la costumbre,la doctrina constitucional y los principios generales del derecho sustancial y procesal. EIArt. 4' del C. C. define laLey como"una declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional. El carácter general de la leyes mandar, prohibir, permitir o castigar." Según el Art. 8' de laLey 153 de 1887, "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen materias o casos semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho." Y el 13 de la misma ley establece que "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva." Estas normas son reiteradas por el C. de P. C.: en su Art. 4', al indicar que "las dudas que smjan en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía...
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