Fuero de maternidad
| Autor | Adriana Camacho-Ramírez - María Catalina Romero Ramos |
| Páginas | 23-61 |
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Es el fuero de maternidad uno de los menos controvertidos, en razón al límite que tiene en el tiempo, lo que ha hecho que en la práctica sea respetado por la mayoría de empresarios que se acogen debidamente a la legislación laboral colombiana. A continuación señalamos las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo (oit), así como las normas específicas en el régimen colombiano y su desarrollo jurisprudencial.
Respecto de la protección al trabajo debido a la maternidad, la oit ha dispuesto, en el Convenio 183 del 2000, que:
Artículo 8.
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Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el
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embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
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Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.1 La protección a la estabilidad laboral en los casos de trabajadoras gestantes se ha previsto en diferentes ordenamientos jurídicos, con distintos alcances. Así, pues, “en algunos países abarca el embarazo, la licencia y un periodo después de la reintegración al trabajo”.2 Para la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la oit, “existe una tendencia bastante extendida a ampliar más el periodo durante el cual está protegido el empleo, más allá del contexto estricto de la licencia de maternidad”.3 Tal es el caso de Moldova (país en el cual esta protección se extiende hasta que el hijo cumple seis años), Portugal (“desde el embarazo hasta que el hijo cumple dos años”), Chile y Panamá (“desde el embarazo hasta un año después de la expiración de la licencia de maternidad”), Argentina (“desde la notificación del embarazo hasta siete
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meses después del parto”).4 No obstante, en países como Paraguay, Uganda y la República de Corea, la protección se limita a la duración de la licencia de maternidad y a las posibles ampliaciones de la misma.
En concordancia con lo anteriormente expuesto, el artículo 4 del Convenio 183 de la oit expresa que:
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Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas [...].5 En aplicación de este convenio se evidencia que, a 2013, las licencias de maternidad por regiones se reconocen según los lapsos que se presentan en el mapa 1 publicado en la oit en su texto “La maternidad y la paternidad en el trabajo. La legislación y la práctica en el mundo”.6 En Colombia, la estabilidad en el trabajo, entendida “como una garantía colectiva que se deriva del Preámbulo de nuestra Carta Política, fue constitucionalizada como principio orientador de la actividad legislativa en esta materia desde 1991. De esta manera, la protección a la mujer durante
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el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional”.7 Por una parte, el artículo 43 de la Constitución prescribe una obligación específica estatal, cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, y el artículo 53 preceptúa que, en los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, se incluye la “protección especial a la mujer y a la maternidad”. Por otra parte, esta protección tiene fundamento en la protección constitucional a la familia, contenida en los artículos 5 y 42 constitucionales, así como en el artículo 13 superior, “que prohíbe las discriminaciones por razones de sexo, ordena al Estado promover las condiciones para que la igualdad entre las personas sea real y efectiva, y exige la adopción de medidas a favor de grupos discriminados o marginados”.8 Esta norma, en el último inciso, indica: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.9 La Corte Constitucional también ha enseñado que “el derecho internacional de los derechos humanos, por medio de la figura del bloque de constitucionalidad (inciso 2 del artículo 93 C.P. [Carta Política]), se incorpora al
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ordenamiento jurídico interno con el fin de completar y dinamizar el contenido de los derechos constitucionales fundamentales como el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada consagrado en la Carta”.10 Al respecto, en la Sentencia C-470 de 1997 se indicó:
Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”. Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la onu, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la oit prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la oit promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer
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embarazada. [Convenio no. 3 de la oit, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931].11 De las anteriores disposiciones se colige, prima facie, “que existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado”,12 por lo que ese deber de protección se proyecta en todos los campos de la vida social y en particular en la vida laboral, al establecerse en cabeza de aquellas el derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.
El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo original establecía:
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Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
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Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
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La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al pago de las ocho (8) semanas de
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descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.13 Este precepto fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, el cual, además de ampliar la licencia de maternidad de 8 a 12 semanas, mutó su texto únicamente en lo atinente al “pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”, pero mantuvo incólume lo demás de su redacción.14 Como se observa, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación introducida por el 35 de la Ley 50 de 1990, estatuía:
La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado,15 por lo que doctrinariamente se entendía que el despido de la mujer embarazada efectuado sin permiso previo era jurídicamente eficaz, por cuanto la sanción legal expresa que
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se imponía en esos casos la disposición en comento era la indemnización de sesenta días.
Así, según dicha hermenéutica, se entendía que el ordenamiento laboral establecía dos amparos distintos frente a la estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo, que partían de supuestos normativos distintos: el primero, consistente en la indemnización prevista por el numeral 3.º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo transcrito, la cual operaba, según la Sentencia C-470 de 1997, “cuando el patrono efectuaba el despido dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin autorización previa del funcionario de trabajo. Y de otro lado, el mecanismo de la ineficacia del despido previsto por el artículo 241 del mismo Código Sustantivo del Trabajo”,16 que establece:
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El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos...
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