Fuero de paternidad - De la estabilidad laboral relativa, ¿a la estabilidad laboral absoluta? Estabilidad laboral reforzada en el empleo - Libros y Revistas - VLEX 726241913

Fuero de paternidad

AutorAdriana Camacho-Ramírez - María Catalina Romero Ramos
Páginas63-94

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Por primera vez se habla en Colombia de la protección a la paternidad, llamada por muchos fuero extendido de maternidad, figura con la cual se pretende proteger no solo el derecho de la madre trabajadora, sino también el de aquella que no se encuentra trabajando, pretendiendo finalmente este fuero la protección del que está por nacer. A continuación analizamos la Sentencia 005 del 18 de enero del 2017 y sus consecuencias prácticas.

Marco normativo
3.1.1. Antecedentes

Los artículos 5, 13, 43, 44, 50, 53 de la Constitución Política de Colombia establecen la protección a la familia como institución básica de la sociedad, la igualdad de las personas con respecto a gozar de los mismos derechos y los derechos fundamentales de los niños. Junto al fuero de maternidad, consagrado en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y a la licencia de maternidad (recientemente ampliada),1 se encuentra la denominada “Ley

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María”,2 que establece la licencia de paternidad durante ocho días hábiles, sin importar si ambos padres estaban cotizando o no a la seguridad social.

3.1.2. Proyecto de ley

El senador Félix José Valera Ibáñez, en abril de 2013, decidió presentar un proyecto de ley que tenía como objetivo primordial implementar el fuero de paternidad en la normatividad colombiana, que reforzaría la protección de los infantes y andaría de la mano con el fuero de maternidad, el descanso remunerado en la época del parto y los permisos para la lactancia. En voz del propulsor:

El presente proyecto de ley tiene como objeto robustecer las garantías constitucionales consagradas a favor de los niños, incluidos los que están por nacer, por medio de la introducción de una institución como el fuero de paternidad, la cual deberá extenderse por toda la legislación colombiana, y especialmente aquella relativa a los trabajadores [...]. Este proyecto de ley pretende contribuir con la materialización de los postulados constitucionales de asistencia y protección de niños, a través de la introducción en el Código Sustantivo del Trabajo de la figura del

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Fuero de Paternidad, el cual contempla medidas como la prohibición de despido del trabajador cuyo cónyuge o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal.3 Dentro del proyecto, y con el ánimo de evitar posibles abusos por parte de los trabajadores, se establecían dos condiciones:

1. Se determinaba que el trabajador debía comunicarle al empleador la situación en la cual se encontraba su cónyuge o compañera permanente, con el fin de que este conociera de antemano sobre la prohibición de despedir al trabajador.

2. El trabajador debía declarar, bajo la gravedad de juramento, que su cónyuge o compañera permanente carecía de un empleo formal, siendo este un requisito para poder ser protegido por la figura de fuero de paternidad.

Sin embargo, el proyecto antes mencionado tuvo que archivarse por el tránsito en la legislatura.4

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3.1.3. Corte Constitucional

Colombia no contaba con el fuero de paternidad en su ordenamiento jurídico, pero recientemente, en 2017, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-005, que crea la figura, con el propósito de ajustar la protección que ya se encontraba “frente a la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños”.5 3.2. Sentencia C-005 del 18 de enero de 2017

A principios del año 2017, la Corte Constitucional emana la Sentencia C-005, que crea el fuero de paternidad en el ordenamiento jurídico colombiano. En la tabla 2.3 explicamos la decisión de la Corte, sus argumentos y los datos de la sentencia.

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Análisis, conclusiones y desarrollo en la práctica empresarial

Varios constitucionalistas y tratadistas han indicado, con cierta crítica, que la Corte Constitucional ejerce un gobierno de los jueces,6 actuando como “legislador positivo por

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medio de las sentencias manipulativas, en las que el alto tribunal cambia el sentido de la ley, le agrega contenidos no previstos ni aprobados por el legislador y, en ocasiones, le imparte órdenes al Congreso para que legisle de determinada manera”.7 En algunas ocasiones, al declarar la inconstitucionalidad de la ley o norma, ejerce, además, una función de legislador negativo.

Dentro de todas estas discusiones nos encontramos con uno de los más difíciles, pero fascinantes temas del derecho actual constitucional, no solo en Colombia, sino también en Latinoamérica: el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Y es que puede ocurrir que esta clase de omisión por parte del Congreso vulnere derechos constitucionales. Así, en particular, las omisiones legislativas relativas, “que presuponen la existencia de un texto legislativo que genera, por su carácter parcial o incomplitud, un trato diferencial vulnerador del principio de igualdad”,8 y que pueden desencadenar exclusiones injustas y arbitrarias en la sociedad, merecen un análisis detallado de un órgano competente.

La Corte Constitucional colombiana, con base en el principio democrático, ha afirmado que “es competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que éste debe además comprender

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aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador”.9 Y es bajo esta hipótesis que se ha estudiado la figura del fuero de paternidad, porque se ha estimado que las normas demandadas garantizan la protección exclusiva de la trabajadora embarazada a no ser despedida ni durante el periodo de embarazo, ni durante el de lactancia, dejando excluido de la protección a la mujer no trabajadora que depende económicamente de quien sí se encuentra bajo una contratación laboral. Tal exclusión viola principalmente el derecho a la igualdad entre estas dos clases de mujeres grávidas, así como pone en peligro la protección a la vida, a la familia y a los niños y las niñas.

La Corte, en sus consideraciones, justifica las razones para ampliar la garantía de la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante a la de su pareja, cuando ella no es la trabajadora ni la que aporta el sostén familiar, precisamente porque esta protección debe trascender de “su originario propósito de evitar la discriminación laboral generada en dicha condición (fuero de maternidad)”.10 Otro punto importante en el análisis de la sentencia es que esta trae una interesante postura de igualdad de género, tratando el tema de los derechos tanto de padres como de madres en el cuidado del bebé. En efecto, las políticas internacionales y nacionales en materia del trabajo no pueden limitarse a obtener una mayor participación de las mujeres en este campo ni a sancionar la discriminación en razón del género. En la actualidad, y con base en esa igualdad entre hombre y mujer que se propugna desde hace mucho tiempo,

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se intenta redistribuir los roles y las responsabilidades en el interior de la familia, y así, logrando la conciliación de la vida laboral y familiar para la pareja, se contribuye a garantizar la igualdad de oportunidades en el trabajo para las mujeres.

Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con este punto de vista de la Corte. La maternidad no debe ser asumida más como algo meramente individual, en donde la mujer es la única partícipe, sino un hecho ligado al desarrollo de las sociedades, porque la concepción debe dar inicio a una generación de políticas que protejan y que procuren un desarrollo óptimo de la familia y del niño.11 Así, ya no debe mirarse aisladamente maternidad y paternidad. Los dos padres son responsables por igual del cuidado de los hijos y a los dos se les debe garantizar el disfrute de lo laboral y de lo familiar; y la estabilidad laboral reforzada, en pro del sustento de los niños que están por nacer o que están por llegar a conformar la familia (en el caso de los adoptados), debe estar presente en aquel miembro de la pareja que tra-baja y que aporta ese sustento.

Muy importante es, por otra parte, que la prohibición de despido y la exigencia de permiso ante el Ministerio de Trabajo para llevarlo a cabo no queda circunscrita a la mujer trabajadora en estado de embarazo o lactante, como se ha indicado reiteradamente, sino que se extiende al trabajador que tenga la condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que

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sea beneficiaria de aquel. De esto se extraen dos conclusiones fundamentales:

1. El nuevo fuero de paternidad, así como el fuero de maternidad, no implica per se el congelamiento de la relación laboral, pues el trabajador aforado puede ser desvinculado de su empleo si se configura una justa causa de terminación del contrato laboral y previa autorización del Ministerio.12 Es decir, el futuro padre aforado podrá ser despedido con justa causa comprobada.

2. Existe una condición para la puesta en práctica del fuero de paternidad y es que la mujer embarazada o lactante sea beneficiaria del sistema de seguridad social del trabajador. Esta condición no fue mencionada a lo largo de la sentencia, pero sí en el último párrafo antes de la decisión, lo cual deja cierta inquietud, pues esta condición no es de poca monta:

Acogiendo una sugerencia de algunos de los intervinientes, la protección se concederá teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador o trabajadora a la cual se extiende la

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protección laboral...

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