La fuerza vinculante de la Jurisprudencia en el Orden Jurídico Colombiano
| Autor | Carlos Bernal Pulido |
| Páginas | 13-43 |
LA FUERZA VINCULANTE DE LA
JURISPRUDENCIA
EN EL ORDEN JURÍDICO COLOMBIANO
CARLOS BERNAL PULIDO1
The character of judicial opinions today as both formal and material sources of
law was not an innovation brought about by the 1991 Constitution. This article
proposes an operative definition of binding force, shows how the elements of
that definition appear in judicial opinions, and presents the constitutionally
appropriate meaning of the phrase “auxiliary criterion [
criterio auxiliar
]” in
article 230 of the Constitution. Furthermore, this essay explains why when
judges apply the law they are also making laws, in the form of norms contained
in the reasoning of each opinion. Such norms, which should be called subordinate
[
adscritas
], are binding for the high courts in a unique way. It is necessary to
design a procedure to control how judges submit to the constitutional doctrine
derived from judicial opinions; this procedure should include clear rules with
which the Constitutional Court must also comply.
Introducción
El derecho, como la cultura y en general todo lo que atañe al hombre, no
es inmune al surgimiento, el cambio y el declive de modas y tendencias. El
estudio de la historia de cualquier ámbito jurídico, e incluso de la propia teoría
del derecho, revela bien la manera en que el llamado “espíritu d de los tiem-
pos”, el Zeitgeist, cala en las concepciones jurídicas vigentes, socava aquellas
que le son incompatibles, las estigmatiza como arcaicas o en desuso, y las
reemplaza por nuevas visiones que conviene poner a la vanguardia, en boga.
1 Agradezco a María José Viana y a Edgar Solano (ambos profesores e investigadores de la
Universidad Externado de Colombia) por los valiosos comentarios al borrador de este
artículo, que me han permitido corregir varios errores, aclarar algunas ideas y complementar
las referencias bibliográficas.
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PRECEDENTE
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No resultaría incluso del todo impertinente llevar al extremo este acontecer y aven-
turar una definición de la historia del derecho como la lucha, el triunfo y la capitu-
lación de tendencias jurídicas impuestas por el espíritu de los tiempos – o para
llamar las cosas por su nombre, por los intereses políticos y económicos dominan-
tes en cada época -. En esta historia, y aunque se crea paradójico, los elementos del
derecho se transforman y permanecen, se desdibujan y reaparecen, todo cambia
para que todo siga igual, como indica el tópico del Gattopardo y todo se desvanece
para luego revivir.
Ante los ojos de un jurista de la célebre Corte Suprema de Justicia del año 1935,
el título de este artículo quizás aparecería como un asunto resuelto, como un tema
propio de un manual de lo consabido en derecho, ajeno a retos o innovaciones.
Del mismo modo, a este jurista le costaría trabajo entender la razón exacta de las
controversias surgidas entre las altas cortes, en torno a la fuerza vinculante de los
precedentes, es decir, de las sentencias judiciales, a partir de la Constitución Política
de 1991 y a lo largo de los primeros años de ejercicio de la jurisdicción por parte de
la Corte Constitucional. Tampoco comprendería este jurista, que participara en la
transferencia y la asimilación por vía jurisprudencial de las, en aquél entonces,
corrientes vanguardistas del derecho civil francés, por qué se proclama un cambio
de paradigma en nuestro derecho y se vaticina la hegemonía del llamado “derecho
de los jueces”, que sería correlativo a la huida del derecho, explícita o soterrada, del
ámbito de la ley, de los códigos y de la actividad parlamentaria. Este jurista de la
Corte de Oro consideraría, con seguridad, un tanto incongruente que en la era de
la globalización de la democracia, cuya implantación, por lo menos formal, se ha
escrito con fusil y sangre en América Latina, se critique con tanto desparpajo la
deliberación parlamentaria y su producto, y juzgaría como un gesto oportunista
calificar a la obediencia a la ley con el caricaturizado estigma del “formalismo”, para
ensalzar el “antiformalismo” del juez que todo lo puede, del “justiciero” vestido de
toga.
Con todo esto quiero decir que la atribución teórica y práctica de fuerza vinculante
a los precedentes judiciales no constituye una novedad en nuestro ordenamiento
jurídico. Tampoco representa el abandono de un modelo de formalismo que, di-
cho sea de paso, no ha existido en ningún lugar del orbe, ni aún en el escenario de
la Francia posrevolucionaria: el formalismo del juez que, como insinuaba
Montesquieu, se limitara a pronunciar las palabras de la ley, el de un juez subsuntor
sin creatividad, de fácil reemplazo hoy día por un programa informático de media-
no desarrollo. Por el contrario, es preciso reconocer que, al igual que la ley, el
precedente judicial o, dicho de un modo más armónico con nuestra tradición
jurídica, la jurisprudencia, tiene hoy día en el orden jurídico colombiano el carác-
ter de fuente formal y material del derecho. Igualmente, debe aceptarse que este
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