Derechos fundamenteles de los pueblos indígenas. El caso del pueblo Embera Katío y la represa de Urrá: un análisis desde la Corte Constitucional Colombiana - Núm. 14, Julio 2008 - Opinión jurídica - Libros y Revistas - VLEX 223517833

Derechos fundamenteles de los pueblos indígenas. El caso del pueblo Embera Katío y la represa de Urrá: un análisis desde la Corte Constitucional Colombiana

AutorGerardo A. Durango Álvarez
CargoDoctor en Derecho: Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid – España
Páginas33-52

Este ensayo hace parte de la investigación terminada para optar al título de Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Apartes de este trabajo se presentaron en el IV Congreso Latinoamericano "IDENTIDAD Y MEMORIA", realizado en Montevideo-Uruguay –Universidad Oriental del Uruguay–, en septiembre de 2007.

Gerardo A. Durango Álvarez es Durango Álvarez, Gerardo. Doctor en Derecho: Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid – España. Profesor asociado Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín, adscrito a la Escuela de Ciencia Política.

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Introducción

En Colombia1 existen, a partir de la Constitución de 1991, unas garantías jurídicas2 y unas políticas de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, logradas mediante la positivización en el ordenamiento jurídico de sus derechos3. Así, la confirmación Constitucional sobre el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano, posibilita el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derechos cuyo ejercicio implica la existencia de diversas formas de Administración de Justicia. En tal sentido, es claro el artículo 246 al decir: "Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República". El parágrafo del artículo 330 dice: "la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciara la participación de los representantes de las respectivas comunidades".

Este reconocimiento constitucional de los derechos determinados en función del grupo (Kymlicka, 1996, p. 19) resulta legítimo y, de hecho, se hace indispensable con el fin de complementar los derechos humanos tradicionales de raigambre liberal con los nuevos derechos de las minorías étnicas. Pero es precisamente en este reconocimiento cultural, donde emergen tensiones4 entre la interculturalidad y los valores liberales universales impuestos de facto por la cultura dominante5.Page 36

Ahora bien, dar nueva dimensión a dichas tensiones y paradojas ayuda a entender la complejidad de la problemática entre lo universal y los derechos contextualizados de los pueblos indígenas.

De esta manera, la interculturalidad se funda en la necesidad de construir espacios dialógicos entre grupos, en leer de forma diferente lo universal, en percibir lógicas y conocimientos distintos, en confrontar y transformar las relaciones del poder -incluyendo las estructuras e instituciones de la sociedad- que han naturalizado las asimetrías sociales. Desde este punto de vista, el presente trabajo sigue una metodología analítica, combinando la revisión bibliográfica de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación. Se pretende, por consiguiente, abordar en un primer apartado, el debate sobre el multiculturalismo y los derechos fundamentales desde las teorías de Taylor (1992). Como segundo punto, se busca identificar los derechos de los pueblos indígenas de Colombia y su protección y garantía a través de la Corte Constitucional colombiana. Este apartado busca analizar dos tensiones manifiestas entre lo universal y lo contextual como es el de la comunidad indígena Embera-Katío y su demanda contra la Represa de Urrá S. A.

I Multiculturalismo y derechos fundamentales: una aproximación al debate teórico

Un reto que se le presenta a los actuales Estados democráticos de derecho es el referido a las cuestiones sobre el pluralismo y las identidades colectivas, los derechos individuales y derechos de las comunidades indígenas. Así, una de los mayores críticas lanzadas a la democracia liberal, es la de ser indiferente ante la diversidad cultural, ya que para ésta todas las culturas pueden ser medidas con el mismo rasero de la 'igualdad' y los derechos de corte subjetivo. Esta crítica provino, especialmente, de autores denominados comunitaristas6como Taylor (1992). Éste le critica al modelo liberal -siguiendo lo que Walzer (1983) denomina liberalismo tipo I- la protección que ejerce sobre los derechos de los individuos sólo entendidos desde los derechos subjetivos y desde la prioridad de lo justo sobre lo bueno. Taylor propone, ante al modelo liberal que es ciego a las diferencias y que 'atomiza' a los individuos, una política del reconocimiento que proteja la identidad7 común de los diferentes colectivos desde una "política de la diferencia". Según ésta, se exige al Estado no ser neutral -no todos los individuos persiguen los mismos planes de vida-, lo que permite que se protejan ciertas concepciones particulares valorativas de una determinada comunidad. Para el autor en mención, los planteamientos liberales equiparan a todas las personas bajo un mismo denominador común, a saber, su igual 'dignidad', 'derechos subjetivos' y 'libertad', lo que exige del Estado una continua y correlativa protección de derechos individuales, propiciando así una neutralidad frente a las concepciones sustantivas de las comunidades. Este rasero puramente procedimental no tendría presentes los diferentes contextos culturales a la hora de reconocer identidad a las personas y colectivos. De allíPage 37que su propuesta se incline por una política multicultural del reconocimiento hacia los valores propios de cada cultura. Dice así que lo que reafirma los colectivos y sus identidades no es su abstracción, propia de los planteamientos liberales, sino más bien el grado de reconocimiento en sus identidades.

Según Taylor (1992, p. 99-100), "nuestra identidad se realiza dentro de una determinada comunidad, donde determino quién soy y de dónde provengo", cosa que no hacen aquellas políticas que basan los derechos individuales en la generalización, sin tener presentes las especificidades en las que se insertan estos derechos. En últimas, el comunitarismo de Taylor le apuesta a la integración social desde fuertes lazos de solidaridad nutrida en la interacción de prácticas comunes compartidas8. De esta forma, el multiculturalismo de Taylor se vincula a la reivindicación de los movimientos sociales que han sido invisivilizados por diversos intereses sociales, económicos, políticos y culturales.

En este mismo sentido y con relación a la nodiscriminación, agrega Pettit (2004, p. 168)

... es muy importante la observación de que la no-dominación es un bien comunitario. Significa que la causa de la libertad como no-dominación tendrá siempre para la gente comprometida con su promoción, la dimensión de una causa social y común. La libertad no es el bien atomístico asociado a la no-interferencia. Al menos en el mundo real, los individuos sólo pueden disfrutarlo en la medida en que disfrutan de él los grupos notorios a los que pertenezco.

Por consiguiente, el reconocimiento de las diferencias hace compatibles las exigencias de validez de la pluralidad y diversidad individual y del colectivo, si se dan las condiciones políticas y jurídicas de sus derechos, con unas reglas definidas y garantizadas por el Estado democrático de derecho. Desde estos postulados y con el fin de analizar los anteriores conceptos teóricos, se pasará a continuación a plantear los derechos fundamentales de los pueblos indígenas en la Constitución colombiana de 1991.

1. 1 El multiculturalismo en el contexto de la Constitución colombiana análisis a partir de los planteamientos de la Corte Constitucional

Los aportes jurídicos internacionales9 de protección de los pueblos indígenas han tenido una recepción muy importante en la Corte Constitucional colombiana, quien ha dado un especial trámite a las demandas de garantía, ampliación, restricción o conculcación de sus derechos fundamental10; estas garantías y protecciones de los derechos fundamentales han convertido a la Corte Constitucional colombiana en un referente a seguir en el contexto latinoamericano.Page 38

Por consiguiente, el identificar cuáles son los criterios seguidos por la Corte Constitucional colombiana para garantizar y proteger derechos fundamentales de las comunidades indígenas permitirá comparar y medir hasta qué punto los conflictos entre universalismo y multiculturalismo se resuelven a favor de quién y cómo. En otras palabras, se busca analizar en qué medida la Corte Constitucional ha abordado -si se ha tomado en serio o no los derechos fundamentales en la terminología dworkiniana- la diversidad étnica y cultural y otros derechos constitucionales propios de las comunidades indígenas. Es de anotar en este aspecto que la Administración de Justicia por parte de las comunidades indígenas se aplica de manera diferente a la Constitución política de 1991 por lo menos en los siguientes aspectos: los derechos fundamentales al debido proceso como el derecho de contradicción no son tenidos presentes por parte de las comunidades indígenas al momento de juzgar a un integrante de sus comunidades; igualmente el recurso de la doble instancia o la asesoría jurídica para el imputado11; así mismo, se establecen sanciones no permitidas por la Constitución colombiana como el destierro. Por cuestiones técnicas no se entrará a analizar estas tensiones, ello con el fin de abordar los derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas a su territorio. Así, una de las colisiones entre...

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