Fundamentos de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento en el marco de las instituciones del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso
| Autor | Miguel Ángel Muñoz García |
| Páginas | 23-165 |
23
1.1. esbozo de la evolucin y estado actual
de la teora de la imputacin objetiva
en la obra de claus roxin, wolfgang frisch
y gnther jakobs
Para dilucidar el crucial problema de establecer en sí el núcleo de la acción
penalmente relevante, o aquello que en últimas debe determinar la “puerta de
ingreso” al ordenamiento jurídico-penal, se han construido, a lo largo de la
evolución de la dogmática penal, diversos esquemas que han estado implícita-
mente condicionados por una singular preferencia, bien sea por lo ontológico,
o por lo puramente normativo. Tanto causalistas como finalistas, siguiendo una
rigurosa interpretación, tenían muy presente la veracidad de la tesis de que a
la acción le es inherente una finalidad; empero, ese reconocimiento lo hicieron
los causalistas desde el plano naturalístico, y no jurídico, como sí lo hicieron los
finalistas1. Para Hans Welzel lo determinante es el desvalor de acción2, y la
finalidad, característica esencial óntica de toda conducta humana3. Ahora
bien, una excesiva concentración, por parte de la doctrina, en la concepción
1 Según yesid reyes, “uno de los más agudos críticos del finalismo fue mezger quien, desde el
punto de vista de una teoría causal de la acción, aceptó también el carácter final de la conducta
pero en sentido estrictamente óntico y no jurídico; la contraposición puede esquematizarse
afirmando que para mezger la finalidad no está en el injusto, sino en lo óntico de la acción,
mientras para Welzel la intencionalidad desempeña un papel determinante dentro de su sistema
penal, puesto que, en puridad de términos, más que una teoría de la acción final, él desarrolló
una teoría final del injusto. El enfrentamiento no gira entonces en derredor de un carácter final
de la acción, que es comúnmente reconocido por los dos autores, sino en torno de la relevancia
jurídica que él debe tener; en modo alguno se niega la finalidad de la acción, sino la finalidad en
el sentido de la ley”. yesid reyes alvarado. Imputación objetiva, 3.ª ed., Bogotá, Temis, 2,
p. 6. Welzel considera que “el ámbito de la nor matividad jurídico penal se limita al recinto
de la posible actividad final humana”. hans Welzel. Derecho penal alemán, Santiago de Chile,
Ediciones Jurídicas del Sur, 198, p. 1.
2 Afirma
Welzel que “[…] lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien
jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es solo antijurídica
como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo, la actitud en que
lo cometió, los deberes que le obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo
lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre la
desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción
referido al autor, es injusto personal”. hans Welzel. El nuevo sistema del derecho penal. Una
introducción a la doctrina de la acción finalista, josé cerezo mir (trad. y notas), Buenos Aires,
Editorial B de F, 26, pp. 16 a 18.
3 h. Welzel. Ob. cit., p. 1.
24 Las instituciones del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso
del injusto final, contribuyó a que se opacara el componente social del sistema
propuesto por Welzel, a quien Jakobs considera, con su teoría de la adecuación
social, precursor de la teoría de la imputación objetiva4. Según esta teoría,
aquellas conductas que se mueven dentro del marco social, histórico y normal
de la vida, aun cuando impliquen lesión a un bien jurídico, no serán típicas,
bajo el supuesto de una concepción social de los bienes jurídicos: es decir, de-
terminados comportamientos no deben ser reprochables en la medida en que
no atentan contra la dinámica de las relaciones de la vida social. Schünemann
considera que esta teoría cumplió, dentro del finalismo, la misma función que
cumple hoy en día la teoría de la imputación objetiva6.
Pero es pertinente indagar por el origen mismo de la teoría, antes de exa-
minar la dimensión social del pensamiento de Welzel, objeto de reivindicación
por los autores funcionalistas7. Dicho origen se encuentra claramente ligado
con el fenómeno de la causalidad, y los intentos que se dieron, en el marco de
la teoría del delito causalista, para limitar los excesos a que conducía la impu-
tación del resultado acudiendo exclusivamente al criterio del nexo causal. Ante
la inminente irrupción del funcionalismo en el derecho penal, como se verá
luego, Roxin concluye que la causalidad no es un elemento suficiente para la
imputación al tipo objetivo, mientras que Jakobs descarta la exclusividad de
dicho criterio en su teoría de la imputación objetiva, en la medida en que, para
el autor alemán, el fundamento de la imputación jurídico-penal no puede de-
4 Para jakobs, los “trabajos preparatorios” de la teoría de la imputación objetiva los hizo Wel-
zel. günther jakobs. El concepto jurídico penal de acción, m anuel cancio melía (trad.),
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 3. Un análisis de las coincidencias entre
la teoría de la adecuación social y la teoría de la imputación objetiva de jakobs, en manuel
cancio meliá. Los orígenes de la teoría de la adecuación social, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1996, pp. 8 y ss.
y. reyes. Imputación…, cit., p. 63. Para kindhÄuser, crítico del concepto, la misma afirma-
ción de que se ha matado atípicamente a alguien mediante una conducta socialmente adecuada
es errónea, toda vez que “el concepto de la adecuación social no tiene un significado autónomo
con cuya ayuda se pueda deslindar entre el comportamiento permitido y el no permitido. Más
bien un comportamiento no es socialmente adecuado, sobre todo, cuando está penalmente pro-
hibido y eso significa: cuando realiza el tipo de un delito”. urs kindhÄuser. “El denominado
riesgo no permitido”, en urs kindhÄuser. Tendencias del derecho penal contemporáneo, nuria
pastor muñoz (trad.), Bogotá, Universidad Santo Tomas, 212, p. 82.
6 bernd schünemann. “Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva”, en íd. As-
pectos puntuales de la dogmática jurídico-penal, Bogotá, Editorial Ibáñez, 27, p. 26.
7 Por ejemplo, heiko lesch. Intervención delictiva e imputación objetiva, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1997, pp. 21 y ss.
Fundamentos de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento en el marco de las instituciones 2
pender de elementos psíquicos o naturalistas, sino de la defraudación de un rol,
bien sea del rol general de ciudadano, o del rol derivado de un estatus especial.
1.1.1. los orgenes. el planteamiento de claus roxin
Para determinar si el resultado típico fue causado por determinada conducta,
antes de las primeras formulaciones sobre la imputación objetiva del resultado,
se acudía a diversas teorías que pretendían limitar el criterio de la causalidad, y
que en el siglo pasado tuvieron plena aplicabilidad por parte de los tribunales
alemanes8: 1. La teoría de la equivalencia de las condiciones, que consideraba que
todas las condiciones del resultado eran causas independientes del mismo9. Esta
teoría abría la posibilidad de una extensión ilimitada de las cadenas causales
(regressus ad infinitun); 2. Para la teoría de la condicio sine qua non, si se suprime
mentalmente la acción de tal suerte que el resultado desaparece, se considera
que la acción fue causa de la producción del resultado; si no desaparece, signi-
fica que la conducta no fue causa en la producción del resultado1. Esta teoría
fue objeto de varias objeciones: a. Cuando se desconoce la ley causal natural
que rige un suceso, la fórmula tradicional de esta teoría impide determinar si
existe una relación de causalidad entre una conducta y el resultado11, y b. No
explica los casos de causalidad hipotética y alternativa12.
8 Al respecto, con amplias referencias, cfr. y. reyes. Imputación…, cit., pp. 8 a 29; claudia lópez
díaz. Introducción a la imputación objetiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 24,
pp. 26 a 46.
9 Por ejemplo, si una persona es herida levemente durante una riña y muere en el hospital por un
error del facultativo que omitió algún procedimiento esencial, se consideran causas todas las
condiciones que posibilitaron el resultado: tanto la acción del agresor como el error médico.
1 Siguiendo el ejemplo anterior, la conducta del agresor fue causa del resultado muerte porque
si no hubiera mediado la agresión inicial la víctima no hubiera sido trasladada al hospital, y no
hubiera muerto por la errada intervención médica.
11 Por ejemplo, el caso Contergan. Muchos niños en Alemania y Europa nacieron con deformaciones
físicas porque sus madres durante el embarazo consumieron un somnífero llamado Contergan.
Si se quiere comprobar que el consumo de dicho somnífero produjo durante el periodo de em-
barazo malformaciones en los niños nacidos posteriormente, no sirve de nada que se pregunte
si el resultado (la malformación) desaparecería al excluir el consumo, ya que esta pregunta solo
se puede responder cuando de antemano se sabe si el medicamento ocasiona efectivamente o no
las malformaciones.
12 Un militar es acusado de haber realizado un fusilamiento ilegal y alega que de todas formas, si él
no hubiera procedido a realizarlo, otro lo habría hecho necesariamente. En este caso el militar no
puede ser exonerado, ya que su causalidad no puede ponerse en entredicho por una causalidad
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