Fusiones y adquisiciones
| Autor | Lina Uribe García |
| Páginas | 40-41 |
Industria Legal
luribe@gomezpinzon.com
Lina Uribe García
Calle 67, Número 7 - 35, Oficina 1204, Bogotá
www.gomezpinzon.com
Aunque el término sandbagging viene de lo
que hacían los ladrones para emboscar a sus
víctimas con medias llenas de arena, en las
transacciones de fusiones y adquisiciones se
empezó a utilizar para casos relacionados con
contratos en que el comprador tiene
conocimiento real o aparente sobre
violaciones a las declaraciones y garantías por
parte del vendedor, y aun así cierra el trato
queriendo después reclamar una
indemnización por incumplimiento de las
declaraciones y garantías.
Actualmente, existe un interesante debate
sobre los efectos de pactar este tipo de
cláusulas y qué pasa si se guarda silencio al
respecto. Ante los efectos en algunas
jurisdicciones de guardar silencio, cada vez
son más proclives a pactar cláusulas que
regulen la indemnización por incumplimiento
de las declaraciones y garantías en caso de
conocimiento del comprador.
En los contratos de compraventa de
acciones existen cláusulas conocidas por la
doctrina como pro o anti sandbagging. Las
pro-sandbagging hacen referencia a aquellas
encaminadas a permitir la indemnización por
incumplimiento de declaraciones y garantías
sin importar su conocimiento. Por el contrario,
las anti- sandbagging se refieren a aquellas
donde el vendedor no podría ser objeto de
una demanda que reclame una indemnización
por las declaraciones y garantías pactadas en
el contrato cuando el comprador tenga
conocimiento de las inexactitudes en la
información durante la etapa precontractual.
Ante los acalorados debates que se suscitan
entre la parte compradora y la parte
vendedora al momento de negociar estas
cláusulas, su inclusión en los contratos se ha
vuelto una importante moneda de cambio en
las negociaciones, y en cada jurisdicción los
efectos son distintos al guardar silencio.
En Colombia, el caso arbitral de Mercantil Galerazamba
del 24 de septiembre de 2020 se refirió al caso de
incumplimiento de las declaraciones y garantías
pactados en contratos de compraventa de acciones. El
tribunal arbitral adujo que, para reclamar una
indemnización por incumplimiento de declaraciones y
garantías, la compradora debía cumplir con su deber de
diligencia y respetar el principio de buena fe
contractual. En este sentido, el tribunal analiza un caso
donde la sociedad vendedora suministró información a
la compradora de algunas contingencias. Si bien el
tribunal consideró que se podía indemnizar en caso de
incumplimiento de declaraciones y garantías, dispuso
que era desacertado declarar dicho incumplimiento
cuando la parte compradora tuviera conocimiento de
dichas contingencias. Con este precedente las partes
compradoras la pensarán 2 veces antes de guardar
silencio en el contrato.
ADQUISICIONES
FUSIONES Y
Sandbagging en Colombia
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