El futuro de la contratación estatal por medios electrónicos
| Autor | Erick Rincón Cárdenas |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad del Rosario, Especialista en Derecho Financiero y en Derecho Contractual de la Universidad del Rosario |
| Páginas | 182-221 |
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El futuro de la contratación estatal por
medios electrónicos
Erick Rincón Cárdenas*
Introducción
A finales del año 2008 se puede ver a cierta distancia la expedición, en
agosto de ese año), por medio de la cual se definió y reglamentó el acceso
y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecieron en Colombia las entidades de certificación digital.
La precitada ley, introdujo en Colombia la habilitación específica para desa-
rrollar contratación por medios electrónicos, y siendo una norma transversal
en el ordenamiento jurídico colombiano, posibilitó desde aquella época, la
contratación estatal electrónica.
La posibilidad de la contratación electrónica, o, en su más estricto sentido,
la manifestación del consentimiento electrónico a través de medios electrónicos
es, sin duda, una herramienta indispensable en el contexto del intercambio
comercial globalizado. En este sentido, el comercio electrónico no es sino una
nueva modalidad para la formación del consentimiento, requisito esencial
para la validez de los contratos.1
Si bien es cierto que la regulación actual de los contratos electrónicos
es escasa, no por ello debemos entender que se encuentra carente de toda
* Abogado de la Universidad del Rosario, Especialista en Derecho Financiero y en Derecho Con-
tractual de la Universidad del Rosario. D.E.A. en Derecho de la Universidad Alfonso X de España, y
Candidato a doctor en Derecho. En la actualidad se desempeña como Director de la Especialización
en Derecho y Tecnologías de la Información de la Universidad del Rosario y Gerente General de la
Sociedad Cameral de Certificación Digital CERTICAMARA S.A.
1 En este punto cabe destacar la importancia de la etapa precontractual en la formación del
contrato electrónico, ya que, como lo establece con diáfana claridad Sergio Rodríguez Azuero en
la más reciente edición de su obra sobre contratos bancarios: “resulta fundamental la existencia
de una etapa precontractual en la que exista total claridad e información sobre su contenido, no
sólo por lo que ello tiene de relevante frente al negocio que pretende formarse, sino porque tales
prerrequisitos tienden a evitar que términos globalmente dispuestos por una de las partes vulneren
derechos de los consumidores”. Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios. Su significación
en América Latina. 5.ª ed., Bogotá: Legis, 2003. P. 251.
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regulación la validez de la contratación electrónica, tanto en entornos abiertos
como en entornos cerrados; bien se trate de una contratación en Internet,
mediante Intercambio Electrónico de Datos (EDI, por sus siglas en inglés),2 o
cualquier otro medio electrónico, es susceptible de tratamiento legal. Sobre el
particular se debe tener en cuenta lo siguiente: “En la contratación electrónica
la oferta debe proponerse por medios electrónicos, aunque debemos aclarar,
desde este momento, que por el sólo hecho de la aceptación de realizarse por
estos medios ya se configura el contrato electrónico; lo que no ocurre si es sólo
la oferta la realizada por vía electrónica”.3
Con respecto a la forma, tanto los contratos electrónicos como las esti-
pulaciones en ellos contenidas se consideran perfectamente válidos de acuerdo a
la normativa establecida en los Código Civil y de Comercio, sobre la base de los
principios de la autonomía de la voluntad. Con respecto a la validez del documento
electrónico y su equiparación al documento en soporte de papel, la ley Modelo
sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI, que se refleja en nuestra legislación
en la ley 527 de 1999, enuncia el principio de la equivalencia funcional en su
artículo 5, bajo el título de “Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos”,
en los siguientes términos: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje
de datos”. La conceptualización de la noción mensaje de datos, la encontramos
en el propio texto normativo en el artículo 1a) que indica: “Por mensaje de
datos se entenderá la información generada, enviada, recibida, archivada o
comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser,
entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el
telegrama, el télex o el telefax”.4
La ley Modelo sobre Comercio Electrónico aborda cinco hipótesis de
equivalencia funcional: (i) el documento escrito, (ii) la firma electrónica, (iii)
originales y copias, (iv) el problema de la prueba; y la conservación de los
2 Electronic Data Interchange.
3 Hernández Fernández, Lisette. “La oferta y la aceptación. Especial referencia a los contratos
celebrados por medios electrónicos”. Comercio electrónico y telecomunicaciones. Buenos Aires:
Lex Rex, 2005. P. 534.
4 En nuestro caso el mensaje de datos se identifica con la noción de documento electrónico, al
tratarse de información generada o transmitida por medios electrónicos.
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mensajes de datos. El tratamiento del fenómeno contractual por medios
informáticos permite la sustitución del soporte en papel del documento, por
un nuevo soporte contenido en un medio electrónico. No se debe identificar
documento con escritura, en un sentido estricto, al atender solamente a la tradi-
cional realizada por el hombre que, en un primer análisis y debido a la costumbre
generalizada, lleva al concepto papel.5
Tras más de ocho años de aplicación, este instrumento normativo –la
equivalencia funcional– se ha mostrado como determinante al momento de
calificar la seguridad jurídica de un mensaje de datos empleado en cualquier
tipo de comunicación electrónica, por cuanto estableció un mecanismo técnico
con ciertos atributos que hace posible presumir la confiabilidad de un mensaje
de datos: la firma digital (una de las especies de la firma electrónica).
En esta ponencia se analizan, no desde una perspectiva técnica, sino a
partir de un punto de vista jurídico, los diferentes aspectos de la contratación
estatal por medios electrónicos y los mecanismos que se han desarrollado y se
tendrán que desarrollar en Colombia para proveer de seguridad a las transac-
ciones electrónicas. Por ello su objeto es restringido y, de nuevo se advierte,
comprende únicamente un análisis en derecho.
Para desarrollar este artículo se ha utilizado la siguiente estructura: i) Con-
cepto y antecedentes normativos de la contratación estatal por medios electrónicos;
ii) se analizan las fases de la contratación estatal por medios electrónicos; (iii) se
analiza la seguridad jurídica en los proceso de contratación electrónica estatal, y
iv) se desarrollan algunas conclusiones sobre la temática propuesta.
1. Concepto y antecedentes normativos
Como punto de partida, y teniendo en cuenta la definición que algún sector de
la doctrina ha propuesto sobre el tema objeto del presente artículo, podemos
5 Por lo anterior, se puede afirmar que el documento en soporte electrónico, informático y
telemático es un documento con las mismas características, en principio y en cuanto a su validez
jurídica, que cualquier otro de los que tradicionalmente se aceptan en soporte papel. Este cambio
de dimensión opera así en conceptos jurídicos profundamente enraizados y definidos, como el
pago, el consentimiento, la aceptación, el centro de trabajo, el lugar de celebración, el error, etc., y
exige una redefinición, que los ubique cuando nacen con la intervención de sistemas electrónicos
e informáticos.
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