El futuro de la contratación estatal por medios electrónicos - Función y estructura administrativa - Retos y perspectivas del derecho administrativo - Libros y Revistas - VLEX 77329950

El futuro de la contratación estatal por medios electrónicos

AutorErick Rincón Cárdenas
Páginas182-221

Erick Rincón Cárdenas: Abogado de la Universidad del Rosario, Especialista en Derecho Financiero y en Derecho Contractual de la Universidad del Rosario. D.E.A. en Derecho de la Universidad Alfonso X de España, y Candidato a doctor en Derecho. En la actualidad se desempeña como Director de la Especialización en Derecho y Tecnologías de la Información de la Universidad del Rosario y Gerente General de la Sociedad Cameral de Certificación Digital CERTICAMARA S.A.

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Introducción

A finales del año 2008 se puede ver a cierta distancia la expedición, en 1999, de la denominada Ley de Comercio Electrónico (Ley 527 del 18 de agosto de ese año), por medio de la cual se definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecieron en Colombia las entidades de certificación digital. La precitada ley, introdujo en Colombia la habilitación específica para desarrollar contratación por medios electrónicos, y siendo una norma transversal en el ordenamiento jurídico colombiano, posibilitó desde aquella época, la contratación estatal electrónica.

La posibilidad de la contratación electrónica, o, en su más estricto sentido, la manifestación del consentimiento electrónico a través de medios electrónicos es, sin duda, una herramienta indispensable en el contexto del intercambio comercial globalizado. En este sentido, el comercio electrónico no es sino una nueva modalidad para la formación del consentimiento, requisito esencial para la validez de los contratos.1

Si bien es cierto que la regulación actual de los contratos electrónicos es escasa, no por ello debemos entender que se encuentra carente de todaPage 183 regulación la validez de la contratación electrónica, tanto en entornos abiertos como en entornos cerrados; bien se trate de una contratación en Internet, mediante Intercambio Electrónico de Datos (EDI, por sus siglas en inglés),2 o cualquier otro medio electrónico, es susceptible de tratamiento legal. Sobre el particular se debe tener en cuenta lo siguiente: “En la contratación electrónica la oferta debe proponerse por medios electrónicos, aunque debemos aclarar, desde este momento, que por el sólo hecho de la aceptación de realizarse por estos medios ya se configura el contrato electrónico; lo que no ocurre si es sólo la oferta la realizada por vía electrónica”.3

Con respecto a la forma, tanto los contratos electrónicos como las estipulaciones en ellos contenidas se consideran perfectamente válidos de acuerdo a la normativa establecida en los Código Civil y de Comercio, sobre la base de los principios de la autonomía de la voluntad. Con respecto a la validez del documento electrónico y su equiparación al documento en soporte de papel, la ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI, que se refleja en nuestra legislación en la ley 527 de 1999, enuncia el principio de la equivalencia funcional en su artículo 5, bajo el título de “Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos”, en los siguientes términos: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”. La conceptualización de la noción mensaje de datos, la encontramos en el propio texto normativo en el artículo 1a) que indica: “Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.4

La ley Modelo sobre Comercio Electrónico aborda cinco hipótesis de equivalencia funcional: (i) el documento escrito, (ii) la firma electrónica, (iii) originales y copias, (iv) el problema de la prueba; y la conservación de losPage 184 mensajes de datos. El tratamiento del fenómeno contractual por medios informáticos permite la sustitución del soporte en papel del documento, por un nuevo soporte contenido en un medio electrónico. No se debe identificar documento con escritura, en un sentido estricto, al atender solamente a la tradicional realizada por el hombre que, en un primer análisis y debido a la costumbre generalizada, lleva al concepto papel.5

Tras más de ocho años de aplicación, este instrumento normativo –la equivalencia funcional– se ha mostrado como determinante al momento de calificar la seguridad jurídica de un mensaje de datos empleado en cualquier tipo de comunicación electrónica, por cuanto estableció un mecanismo técnico con ciertos atributos que hace posible presumir la confiabilidad de un mensaje de datos: la firma digital (una de las especies de la firma electrónica).

En esta ponencia se analizan, no desde una perspectiva técnica, sino a partir de un punto de vista jurídico, los diferentes aspectos de la contratación estatal por medios electrónicos y los mecanismos que se han desarrollado y se tendrán que desarrollar en Colombia para proveer de seguridad a las transacciones electrónicas. Por ello su objeto es restringido y, de nuevo se advierte, comprende únicamente un análisis en derecho.

Para desarrollar este artículo se ha utilizado la siguiente estructura: i) Concepto y antecedentes normativos de la contratación estatal por medios electrónicos; ii) se analizan las fases de la contratación estatal por medios electrónicos; (iii) se analiza la seguridad jurídica en los proceso de contratación electrónica estatal, y iv) se desarrollan algunas conclusiones sobre la temática propuesta.

1. Concepto y antecedentes normativos

Como punto de partida, y teniendo en cuenta la definición que algún sector de la doctrina ha propuesto sobre el tema objeto del presente artículo, podemosPage 185 decir que la contratación pública por medios electrónicos6 es el instrumento por medio del cual la administración estatal, utilizando en lo esencial medios electrónicos, busca satisfacer sus necesidades de contratación. (Laguado Giraldo, 2004, 335-455).

El tema de la contratación estatal electrónica en Colombia tiene como punto de partida un escaso desarrollo normativo expresado a través del Decreto 2170 de 2002, las Directivas Presidenciales 02 y 012 y los Decretos 2150 de 1995, 1094 de 1996, relacionados con la factura electrónica ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, 1122 de 1999 y 266 de 2000, entre otros. Adicional a lo anterior, es importante resaltar el avance realizado por el legislador en la materia con la expedición de la reciente Ley 962 de 2005.7

No obstante, y a pesar de los esfuerzos por implementar un sistema de contratación pública electrónica, no parecen muy claras la reglas e instrumentos con que cuenta la administración pública en Colombia al utilizar las herramientas tecnológicas, hemos pasado de un sistema eminentemente fiscalizador en materia contractual electrónica como lo es el Sistema de Vigilancia para la Contratación Estatal (SICE), administrado por la Contraloría General de la República, a un sistema informativo o publicitario en materia contractual como lo es el Portal Único de Contratación.

A pesar de ello, ha habido algunos intentos por parte del Congreso de la República y del Gobierno Nacional para regular y reglamentar el tema de la contratación pública electrónica en el país. Al respecto se ha sostenido que las llamadas, en inglés, Policy makers8 han buscado aprovechar las ventajas de los avances tecnológicos en el manejo de información y telecomunicaciones, con la finalidad de aumentar la eficiencia de los procesos de contratación estatal y la transparencia de los mismos.

Con ello se pretende revolucionar la forma tradicional de los procesos de adquisiciones, a través de transacciones más rápidas, difundiendo los procesosPage 186 de compras, garantizando una mayor participación de proveedores y contando con una herramienta efectiva de supervisión, control y rendición de cuentas de las adquisiciones.

Considero que es una necesidad apremiante implementar un sistema electrónico de contratación estatal que le permita a la administración pública desarrollar a cabalidad sus procesos de contratación.

Los avances tecnológicos que hoy en día se presentan en el manejo de la información y las telecomunicaciones ofrecen un sinnúmero de posibilidades para aplicar en la práctica procesos de contratación pública electrónica, y Colombia no puede ser indiferente ante dichos cambios y herramientas electrónicas avanzadas.

Es importante resaltar que nuestro país cuenta con la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación.9

Así mismo, mediante la Ley 962 de 2005, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, el legislador consagró como principio orientador el Fortalecimiento Tecnológico, según el cual con el fin de articular la actuación de la Administración Pública y de disminuir los tiempos y costos de realización de los trámites por parte de los administrados, se incentivará el uso de medios tecnológicos integrados, para lo cual...

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