Gaceta del Congreso del 04-09-2006 - Número 342EA (Contenido completo) - 4 de Septiembre de 2006 - Gaceta del Congreso - Iniciativas legislativas - VLEX 766714641

Gaceta del Congreso del 04-09-2006 - Número 342EA (Contenido completo)

 
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SENADO Y CAMARA
G a c e t a d e l c o n G r e s o
DIRECTORES:
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PUBLICO
S E N A D O D E L A R E P U B L I C A
EMILIO RAMON OTERO DAJUD
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
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ESTUDIO DE ANTECEDENTES
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
ANGELINO LIZCANO RIVERA
SECRETARIO GENERAL DE LA CAMARA
www.camara.gov.co
AÑO XV - Nº 342 Bogotá, D. C., Lunes 4 de septiembre de 2006 EDICION DE 100 PAGINAS
PROYECTO NUMERO 21
LA NUEVA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVALEY 909 DE 2004
– Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS, SU PERSPECTIVA Y
CAMBIOS POSITIVOS O NEGATIVOS EN EL SERVICIO CIVIL
Estudio de Antecedentes
Solicitado por:
Comisión Séptima Constitucional Honorable Cámara de Representantes
Elaborado por:
Milton César Infante Rubio
Mentor a cargo:
Doctor David Soto Uribe
Congreso de la República de Colombia
Oficina de Asistencia Técnica Legislativa
Bogotá, D. C., noviembre de 2006
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO LEGISLATIVO
Oficina de Asistencia Técnica Legislativa
RESUMEN EJECUTIVO
ASUNTO: Análisis Legislativo
TEMA: La nueva ley de carrera admi
nistrativa – Ley 909 de 2004
y sus decretos reglamenta
rios, su perspectiva y cambios
positivos o negativos en el
servicio civil
SOLICITANTE: Comisión Séptima Constitucio
nal de la Honorable Cámara de
Representantes
PASANTE A CARGO: Milton Cesar Infante Rubio
MENTOR A CARGO: Doctor David Soto Uribe
FECHA DE SOLICITUD: 15 de octubre de 2003
FECHA DE ASIGNACION: Mayo 11 de 2005
FECHA DE CONCLUSIÓN: 25 de octubre de 2005
BREVE DESCRIPCIÓN DE LA SOLICITUD
La solicitud de Asistencia Técnica fue presentada por el Presidente de la
Comisión Séptima de la jonorable Cámara de Representantes ante la Comi-
sión de Modernización del Congreso de la República el pasado 15 de Octubre
de 2003. El Honorable Representante solicitó la elaboración de un análisis
legislativo sobre la carrera administrativa después de la promulgación de la
Posteriormente en la reunión de delimitación del tema se llegó a la conclusión
que la investigación se enfocara a comparar la ley 909 de 2004 con su ante-
cedente legislativo, identificar cuál es la situación de los servidores públicos
bajo la ley vigente, señalar los vacíos que presenta la ley vigente y presentar
propuestas para mejorar su situación.
El análisis de la nueva ley de carrera administrativa está enfocado en sus
procesos técnicos fundamentales que configuran el eje central del desarrollo del
sistema y de la situación de los funcionarios públicos dentro de esta. Para ello,
se hizo una revisión de normatividad nacional, de jurisprudencia, de legislación
extranjera y entrevistas a representantes de las principales instituciones invo-
lucradas en el tema. En este sentido, posterior a la contextualización basada
en los antecedentes legislativos de la ley 909 de 2004, los temas relacionados
con el ente regulador, el ingreso, la movilidad, la evaluación del desempeño,
la capacitación, la representación de los trabajadores y el retiro de la carrera
administrativa son el foco central del análisis.
1. DEFINICIÓN
La legislación colombiana vigente ha definido la carrera administrativa
como: “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e
igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para
alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante proce-
sos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin
discriminación alguna.”1
Esta definición respeta la concepción histórica que sobre el tema se ha
desarrollado en Colombia y los principios que la Constitución Política de
Colombia de 1991 establece en materia de la administración de personal en
el sector público.
2. Antecedentes de la Carrera Administrativa en Colombia2
2.1 La carrera administrativa en Colombia antes de la Constitución
Política de 1991
Las disposiciones legales sobre la carrera administrativa en Colombia tienen
su inicio en la Ley 165 de 1938. Esta Ley otorgó a los empleados de carrera
el derecho a no ser removidos (salvo por falta a sus obligaciones y bajo un
procedimiento especial); y el derecho al ascenso por méritos y competencias.
Los empleados de carrera eran los servidores públicos de carácter permanente,
1 Ley 909 de 2004, Artículo 27.
2 Younes Moreno, Diego, Evolución de la Carrera administrativa en Colombia, en
Derecho Administrativo Laboral, Editorial Temis, Bogotá, 2001, p. 160 – 206.
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con excepción de los empleados que ejercieran algún tipo de autoridad, y los
cargos que tuvieran significación política.
Sin embargo, la escasez de recursos presupuestales y de recurso humano
calificado, además del hecho de constituirse en un elemento novedoso en la
administración pública, hicieron que la aplicación y el cumplimiento de esta
ley fuera ineficaz.
El segundo intento se produjo con la Ley 19 de 1958, que surgió después
de la reforma constitucional desarrollada por el plebiscito de 1957, que elevó
la carrera administrativa a principio constitucional, y retiró a los gobernantes
del poder ejecutivo la potestad de nombrar y remover a ciertos funcionarios
que desempeñaran cargos públicos.
Esta Ley dispuso que como entes reguladores del sistema se creara el Depar-
tamento Administrativo del Servicio Civil (encargado de organizar el servicio
civil y la carrera administrativa en Colombia) y la Comisión de reclutamiento,
ascensos y disciplina o Comisión Nacional del Servicio Civil (encargada de
establecer las listas de candidatos para los cargos del sector oficial).
Con base en esta Ley se promulgó el Decreto 1732 de 1960, qué clasificó los
empleos públicos considerados de libre nombramiento y remoción, y planteó
que la selección del personal para los demás empleos debería producirse por
medio de la realización de concursos y la elaboración de las listas de elegibles.
Estas disposiciones se cumplieron parcialmente, ya que la Ley 165 de 1938
no había logrado consolidar una visión positiva del sistema, las resistencias de
los jefes administrativos aún eran evidentes y además el sistema de concursos
contrariaba en su mayoría los intereses de los grupos políticos.
Con las facultades extraordinarias que se concedieron al Ejecutivo en 1968
tuvo lugar la reforma administrativa, reforma que se desarrolló mediante el De-
creto 2400 de 1968, el cual descentralizó los procesos de selección y permitió el
ingreso extraordinario a la carrera administrativa, situación que posibilitó a las
personas que estuvieran al servicio de la administración pública la oportunidad
de ingresar a la carrera administrativa.
En los años setenta se expide el Decreto 1950 de 1973, que definió a la
carrera administrativa como un sistema de administración de personal basado
en el mérito. Con este Decreto se continuó con la descentralización de los
procesos de selección, pero se le asignó al Departamento Administrativo del
Servicio Civil su dirección y coordinación.
En la década de los ochenta, el Decreto 583 de 1984 permitió una vez más
la vinculación a la carrera sin la realización de concursos, y planteó que por
medio del cumplimiento de los requisitos del cargo, la realización de diferentes
pruebas y la reubicación de personal, podrían proveerse cargos de carrera.
Otro intento importante es la Ley 61 de 1987, que desarrolló una nueva
clasificación de los cargos de carrera, planteó que los derechos de carrera se
pierden por no cumplir con los procedimientos que privilegian al mérito, esta-
bleció que el retiro se puede producir gracias a la repetición de calificaciones
insatisfactorias y prohibió los nombramientos provisionales a funcionarios de
carrera.
2.2 Evolución de la Carrera Administrativa en Colombia después de la
La Constitución Política de 1991, en los artículos 125 y 130 planteó el
desarrollo de un sistema de administración de personal público en donde la
regla general son los cargos de carrera administrativa, y el mérito es el prin-
cipio básico para el ingreso, permanencia y retiro del sistema. Así mismo, la
Constitución garantizó la autonomía del sistema con la creación de un órgano
independiente de las ramas de poder que se encargará de la administración y
vigilancia del sistema.
Desde 1991 el Congreso de la República ha promulgado tres leyes: la Ley
27 de 1992, la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004.
La Ley 27 de 1992, creó la Comisión Nacional del Servicio Civil y sus
seccionales, planteó la posibilidad de realizar concursos abiertos y de ascenso;
extendió las disposiciones del orden nacional (contenidas en la ley 61 de 1987)
al nivel territorial; introdujo la noción de capacitación, así como el derecho
de los empleados a ser trasladados a un cargo de carrera afín cuando el que
desempeñen sea cambiado de naturaleza. Con esta Ley el empleado de carrera
tenía derecho a una indemnización por su retiro en caso de supresión del cargo
y al encargo como forma de provisión de las vacantes de cargos de carrera hasta
tanto se realicen los concursos que correspondan.
La Ley 443 de 1998 se basó en el principio del mérito para definir el acce-
so, permanencia y retiro del sistema de carrera administrativa, por esta razón
especificó los procedimientos para la provisión de los empleos en caso de va-
cante temporal o definitiva, los procedimientos para la selección de personal,
la evaluación del desempeño, la permanencia en el servicio y el retiro.
La mencionada ley desarrolló la figura de la Comisión Nacional del Servi-
cio Civil y su funcionamiento y dio un especial tratamiento a las poblaciones
desplazadas por la violencia, con limitaciones físicas y a las funcionarias en
estado de gravidez.
La Ley 443 de 1998 expuso como eje central la regulación del sistema de
carrera administrativa en Colombia, atendiendo a los artículos constitucionales
125 y 130; para esto en 86 artículos desarrolló los temas de ingreso, evaluación,
retiro, movilidad, relación entre cargos de carrera y de libre nombramiento y
remoción, capacitación, plantas de personal; y la estructuración del ente regu-
lador de este sistema, según lo ordena la Constitución.
La Corte Constitucional en su sentencia C-372-99 del 26 de mayo de 1999
se pronunció frente a las demandas contra los artículos 5, 14, 21, 24, 26, 27,
37, 38, 44, 45, 48 (todos en forma parcial) y 51, 52, 73, 74, 75, 76, 77 y 79
de la ley 443 de 1998, las cuales ponían en tela de juicio la organización y el
funcionamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En este sentido fueron demandados los artículos que definían la estructura
y conformación (Artículo 44), sus funciones, dentro de las cuales se encon-
traba la convalidación de procesos de selección de personal desarrollados por
las entidades (Artículo 45), la existencia de Comisiones Departamentales del
Servicio Civil y del Distrito Capital (Artículo 48), la forma como se realizaría
el asesoramiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el desarrollo
de sus funciones (Artículo 51), y como se realizaría el apoyo a las Comisiones
Departamentales y del Distrito Capital.
La Corte frente a estas demandas consideró:
• Sobre el artículo 44: La reorganización de la Comisión Nacional del Ser-
vicio Civil no se desarrolla con la idea de estructurar un órgano independiente,
sino bajo el concepto de configuración de “junta” o “consejo”, en donde había
participación de las entidades públicas, de representantes de los trabajadores
y con una notable injerencia del ejecutivo.
• Sobre el artículo 45: La convalidación masiva de procesos de selección
no garantiza que los requisitos, condiciones y formalidades constitucionales y
legales se hubiesen cumplido, y el ingreso a la carrera administrativa no puede
ser automático, porque es ajeno a la calificación del mérito.
• Sobre el artículo 45: Cuando se le asignan funciones a la Comisión Na-
cional del Servicio Civil sobre la formulación de la política, los planes y los
programas del gobierno por conducto del Departamento Administrativo de la
Función Pública en materia de carrera administrativa, se asume que el papel
de la Comisión Nacional del Servicio Civil es accesorio, de colaboración, de
apoyo o de aporte a la gestión del ejecutivo.
• Sobre el artículo 48: El artículo 130 constitucional da lugar a una sola
Comisión Nacional del Servicio Civil, excluyendo toda posibilidad de atomi-
zación territorial o funcional de la responsabilidad de administrar y vigilar las
carreras de los servidores públicos.
En consecuencia la Corte Constitucional mediante sentencia C-372-99,
resolvió declarar inexequible el artículo 44 en su totalidad, con argumentos
de unidad de materia, los numerales 3, 7, 9, 11.1 del artículo 45 y los artículos
46, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 de la ley 443 de 1998, exhortando al Congreso de
la República que expidiese una nueva ley que estructure la Comisión Nacional
del Servicio Civil que respete los lineamientos constitucionales.
Al ser inconstitucional la implementación del ente regulador del sistema
propuesto por la ley 443 de 1998 (responsable de la administración y vigilancia
de la carrera administrativa en Colombia), los procesos de selección por con-
cursos quedaron congelados y por lo tanto la provisionalidad fue la figura más
utilizada para proveer los cargos de carrera3 Hoy se calculan más de 120.000
cargos de carrera administrativa cubiertos por funcionarios provisionales.
En virtud de todo lo anterior, el Congreso de la República revisó el tema
de carrera administrativa por medio del proyecto de ley 25 de 2000, Cámara,
217 de 2001, Senado, objetado por el Ejecutivo y finalmente con el trámite del
proyecto de ley 216 de 2003, Cámara, 233 de 2004, Senado, cuyo resultado fue
la Ley 909 de 2004, respondió la solicitud de la Corte Constitucional.
La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras dispo-
siciones”, es la norma vigente sobre el tema de carrera administrativa y tiene
como objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de
los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
3 Existe un consenso entre las instituciones entrevistadas sobre el número al cual
se acercaría la cantidad de empleados provisionales en la administración pública
colombiana.
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La Ley 909 de 2004 consta de diez (10) títulos, de los cuales hay que resaltar
el Título I, en donde acorde con las disposiciones constitucionales se establece
el mérito tanto como principio y criterio del sistema de empleo público en los
procesos de selección, ingreso, ascenso, permanencia y retiro del sistema; de la
misma forma son expuestos los principios de igualdad, transparencia, eficacia,
economía e imparcialidad como elementos importantes para el funcionamiento
del sistema. Así mismo, vale la pena mencionar el Título II que establece la
Comisión Nacional del Servicio Civil y los órganos de dirección y gestión del
empleo público y la gerencia pública, el Título V que detalla los aspectos so-
bre el ingreso y ascenso a los Empleos de Carrera, el Título VI que determina
las condiciones de capacitación y evaluación del desempeño, el Título VII
que regula el retiro de los empleados públicos, y, finalmente, el Título IX que
contiene las disposiciones generales.
Con respecto a las entidades a las cuales se les aplica la ley 909 de 2004, es
importante señalar que existen sistemas específicos de carrera administrativa
dentro del sistema de empleo y administración pública de Colombia, los cuales
han sido desarrollados en su mayoría por decretos reglamentarios.
Los decretos reglamentarios de la Ley 909 de 2004, expedidos por el De-
partamento Administrativo de la Función Pública, contienen disposiciones
sobre: las funciones y requisitos generales para los empleos públicos (Decreto
2772 de 2005), las competencias laborales para los niveles jerárquicos de las
entidades a las cuales se le aplica la ley (decreto 2539 de 2005), las comisiones
de personal (Decreto 1228 de 2005), la reglamentación de la ley 909 sobre la
provisión de empleos, los procesos de selección del personal, la evaluación
del desempeño, la movilidad en el sistema de empleo público y el retiro del
sistema de carrera administrativa (Decreto 1227 de 2005), la reglamentación
de los sistemas específicos de carrera administrativa de la Aeronáutica Civil
(Decreto 790 de 2005), del Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República (Decreto 780 de 2005), de las Superintendencias (Decreto 775 de
2005) y de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas, DIAN
También se reglamentan los procedimientos que deben desarrollarse ante la
Comisión Nacional del Servicio Civil y el retiro que se da por motivos del buen
servicio estipulado en el literal c del artículo 41 de la ley 909 de 2004.
Por otro lado, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo
No. 001 del 6 de diciembre de 2004, que reglamenta y define la estructura, or-
ganización y funcionamiento de dicho órgano en concordancia con lo estipulado
en la Ley 909 de 2004; así mismo, mediante circulares (Circular No. 003-2005
del 03 de Mayo de 2005, Circular No. 002-2005 del 11 de abril de 2005) se
dan indicaciones sobre los procesos y requisitos que deben ser adelantados en
relación con la movilidad dentro del sistema de empleo público.
3 La Situación de los Funcionarios Públicos de Carrera Administrativa.
Como ha sido expresado por el Honorable Representante a la Cámara Wilson
Borja y por la jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la
Función Pública, Doctora Claudia Hernández, conforme a los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, la Ley 909 de 2004 busca solucionar los escollos
sobre la conformación y funcionamiento de la Comisión Nacional del Servi-
cio Civil, y respeta en gran medida los planteamientos de la ley 443 de 1998,
sobre los procesos de selección y los principios rectores del sistema. Esta ley
es además una ley novedosa de empleo público, que introduce la perspectiva
de la gerencia pública y los nuevos modelos de administración.
Países como Chile, México y Perú también utilizan la carrera administrativa
como sistema de administración de personal público. El análisis de la legislación
nacional sobre el tema se ve enriquecido por la comparación con la carrera
administrativa de otros países; por eso, para identificar las perspectivas de
evolución de nuestro sistema es importante observar las especificidades de los
conceptos sobre carrera administrativa en el extranjero. La legislación extranjera
analizada en Chile es la Ley No 18.834 de 1989, en México encontramos la
Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal
de 2003, en Perú el Decreto Legislativo No 276 de 1984 y en Venezuela la Ley
del Estatuto de la Función Pública de 2002.
Sin embargo, en España y Perú actualmente se tramitan proyectos de ley
sobre la materia, es así como en el Perú el Proyecto de Ley de la Carrera Ad-
ministrativa del Servidor Público de 2005 y el Proyecto de Ley del Estatuto
básico de la función pública de España de 1999 son analizados, para identificar
que avances pueden producirse sobre el tema en estos países.
La carrera administrativa principalmente es un sistema de administración de
personal, que busca la profesionalización de los recursos humanos del sector
público, privilegiando el mérito como principio de ingreso y ascenso a los cargos
públicos. Este sistema debe ir relacionado con el modelo de empleo público y
el modelo de Estado que se implementa en una sociedad.
Al hablar de profesionalización y del privilegio del mérito como criterio y
principio de selección, nos referimos que al implementar un sistema de carrera
administrativa en un modelo de empleo público se busca asegurar los recursos
humanos más idóneos de un país, garantizándoles unos derechos especiales.
Básicamente estos derechos están relacionados con la estabilidad en el cargo,
la posibilidad de movilidad dentro de los cargos públicos, la opción de recibir
capacitación que permita acceder cada vez a mayores conocimientos para el
desarrollo de su profesionalidad y la garantía de que el retiro de la labor se
realizará mediante criterios objetivos previamente establecidos.
La carrera administrativa se desarrolla mediante los procesos técnicos de
ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios al sistema. En este sentido,
la situación de los funcionarios públicos se ve afectada en el modo que se con-
figuren y ejecuten esos procesos, por esta razón el análisis de la situación de
los funcionarios de carrera con la ley vigente se concentra en las disposiciones
sobre el Ente regulador del sistema, el ingreso, la movilidad, la evaluación, la
capacitación, la representación y el retiro de los funcionarios.
3.1 Sistema de carrera administrativa
En Colombia la carrera administrativa es considerada como un sistema
técnico de administración de personal donde por medio del mérito se busca
asegurar la igualdad en el ingreso y el acceso al servicio público con el objetivo
de garantizar la eficiencia de la administración pública.
Esta definición de la carrera administrativa como sistema es identificable
en los países estudiados y en países como el Perú se busca la promoción de
la profesionalización y garantizar que los recursos humanos desarrollados por
el Estado bajo este sistema permanezcan como núcleo central de la función
pública. La capacitación y el ascenso en la carrera administrativa se identifican
como pilares del sistema.
3.1.1 Ente regulador del sistema de carrera administrativa
La Ley 909 de 2004 garantiza que el sistema de selección basado en el
mérito se pueda desarrollar en Colombia y busca erradicar la provisionalidad
del sistema de administración del personal público porque estructura una
Comisión Nacional del Servicio Civil con las posibilidades (en términos ju-
rídicos y legales) de asegurar ese objetivo (Arts. 7-13), además que subsana
en ese sentido el vacío legal que existía tras los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en 1999.
Pero la Ley 909 de 2004 se presenta en un contexto de flexibilización de
la administración pública colombiana caracterizado por reformas que buscan
el mejoramiento de los servicios públicos y las finanzas del Estado, la priori-
zación de la gerencia pública y la flexibilización de las entidades que tienen
consecuencias en la forma de estructurar el sistema de empleo público, y que
produce un dilema en relación con el ingreso al empleo público y al desarrollo
de la carrera administrativa.
Gracias a la existencia de un ente como la Comisión Nacional del Servicio
Civil, independiente y autónoma del poder ejecutivo, los servidores públicos
y aquellos interesados en serlo, pueden identificar una instancia por fuera
de la influencia directa del gobierno que resuelva sus reclamaciones y que se
convierta en un instrumento para el funcionamiento del aparato del Estado y
no al servicio del gobierno en turno.
En el Capítulo I del Título II de la Ley 909 de 2004, se desarrolla la estruc-
tura, la composición y las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil
buscando corregir los problemas que con la ley 443 de 1998 se presentaron
en relación con el ente administrador y vigilante de la carrera administrativa
en Colombia.
El primer escollo que planteaba la Ley 443 de 1998 era la composición
de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual estaba conformada por
representantes de los actores involucrados con el desarrollo del sistema de
carrera administrativa en Colombia, lo cual, a juicio de la Corte Constitucio-
nal, no garantizaba la autonomía e independencia de la Comisión Nacional
del Servicio Civil. La Ley 909 de 2004 estructura una Comisión Nacional del
Servicio Civil conformada por tres miembros, elegidos por concurso abierto
y con unos requisitos de edad y nivel académico y profesional, que garanticen
la idoneidad de los elegidos y una serie de impedimentos que buscan asegurar
la independencia y autonomía de los comisionados.
Por otra parte, en lo que se refiere a la autonomía de la Comisión, la Ley 443
de 1998 limitaba su capacidad para el diseño de políticas públicas, al obligarla
a canalizar sus planteamientos a través del Departamento Administrativo de la
Función Pública (DAFP). En consecuencia, en la ley 909 de 2004, el legislador
define funciones y atribuciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil que
le permiten desarrollar su autonomía e independencia frente al DAFP.
En lo que se refiere a la atomización de instituciones reguladoras, la Ley
909 de 2004, atendiendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional,

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