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Gaceta del Congreso del 06-12-2006 - Número 624IPPPPL (Contenido completo)

Fecha de publicación06 Diciembre 2006
Número de Gaceta624
GACETA DEL CONGRESO 624 Miércoles 6 de diciembre de 2006 Página 1
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CAMARA
G a c e t a d e l c o n G r e s o
AÑO XV - Nº 624 Bogotá, D. C., miércoles 6 de diciembre de 2006 EDICION DE 64 PAGINAS
DIRECTORES:
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PUBLICO
S E N A D O D E L A R E P U B L I C A
ANGELINO LIZCANO RIVERA
SECRETARIO GENERAL DE LA CAMARA
www.camara.gov.co
EMILIO RAMON OTERO DAJUD
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
P O N E N C I A S
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE
AL PROYECTO DE LEY NUMERO 111 DE 2006 SENADO,
144 DE 2005 CAMARA
por la cual se expide el Código Penal Militar.
Bogotá, D. C., noviembre de 2006
Doctor
EDUARDO ENRIQUEZ MAYA
Presidente Comisión Primera
Senado de la República.
Ciudad.
En cumplimiento del honroso encargo por usted encomendado, aten-
tamente me permito rendir informe de ponencia para primer debate al
Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por
la cual se expide el Código Penal Militar, en los siguientes términos:
A. INICIATIVA LEGISLATIVA
Previamente al estudio de fondo de la propuesta, conviene determi-
nar que el señor Ministro de Defensa Nacional tiene iniciativa legislati-
va para presentar proyectos de ley a consideración del Congreso Nacio-
nal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 inciso segundo
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 154 y 200
ordinal primero de la misma normativa, por lo que se concluye que está
legitimado para presentar esta iniciativa.
B. TRAMITE LEGISLATIVO
Denir el procedimiento legislativo a seguir cuando se trate de esta-
blecer un código punitivo como es en este caso en particular el Código
Penal Militar –que, como se sabe, por antonomasia toca derechos fun-
damentales– sería un ejercicio académico interesante para dilucidar si
el trámite correcto correspondería al tipo de leyes ordinarias o estatuta-
rias en razón de los derechos constitucionales en juego.
Hipótesis en uno y otro sentido defenderían cada postura. Sin embar-
go, ya la Corte Constitucional nos relevó de tan interesante tarea cuan-
partido al señalar que no toda norma sobre esa misión esencial del Esta-
do debe darse, necesariamente, mediante el mecanismo consagrado en
el artículo 152-b del texto superior pues, de lo contrario, sería “vaciar y
petricar” las competencias del Congreso como legislador ordinario.
Solamente los asuntos matrices, básicos y generales que tocan la
esencia de dicha función, junto al núcleo esencial de los derechos fun-
damentales, corresponden ser legislados por el mandato establecido
para las leyes estatutarias.
Dentro de este contexto, nuestro tribunal constitucional ha conside-
rado que, si bien es cierto las materias propias de los códigos penales
en uno u otro sentido guardan relación con alguno de los derechos fun-
damentales, dicha intersección no la habilita para ser tramitada por ley
estatutaria. Veamos:
Algunas de estas materias guardan relación con los derechos fun-
damentales al debido proceso, a la intimidad o a la libertad personal.
Sin embargo, en esencia un código de procedimiento regula actuacio-
nes y procedimientos judiciales. Al hacerlo toca el debido proceso y
el derecho de defensa pero lo hace para concretar sus principios a un
ramo de la legislación, no para denir de manera general la esencia
de estos derechos, ni para delimitar sus alcances y limitaciones inde-
pendientemente del ámbito legislativo penal, civil o laboral de que se
trate. El Código de Procedimiento Penal no es una ley estatutaria del
debido proceso y del derecho de defensa sino la especicación de estos
derechos en un ramo del derecho, el penal”.
Esto permite concluir que:
Los asuntos procedimentales, en el ámbito de la justicia, no son de
reserva de ley estatutaria. Elevarlos al rango estatutario violaría la dis-
tribución de competencias entre el legislador ordinario y el estatutario.
Para preservar dicha distribución, al revisar el proyecto de Ley Estatu-
taria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional declaró
inexequibles varios artículos que pertenecían al ámbito del Código de
Procedimiento Penal, como el artículo 24 sobre los casos de preclusión
de las investigaciones previas adelantadas por la Fiscalía General, y
el artículo 25 sobre citación al imputado para rendir indagatoria”. Al
respecto dijo la Corte: Frente a este artículo resultan igualmente apli-
cables las consideraciones expuestas en torno a la norma precedente:
Es decir, se trata de un tema que debe ser materia de un Código de
Procedimiento Penal y que, por tanto, no es jurídicamente válido que
haga parte de una ley estatutaria. Así, se declarará inexequible, por
violación del artículo 158 superior”.
Ahora bien, para efectos prácticos de esta institución, bueno sería
que la Corte Constitucional y el Congreso permitieran tramitar los pro-
yectos de ley como estatutarias, con lo cual se “blindarían” dichas nor-
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mas si se tiene en cuenta que su control constitucional es integral y
excluye la posibilidad de las demandas ciudadanas.
Empero, dicha posibilidad jurídica no está exenta de inconvenientes,
como son, el tortuoso camino legislativo de su aprobación y reforma
que, de salir avante, corre el riesgo de que el órgano garante de la nor-
ma superior no varíe la jurisprudencia atrás expuesta y decida declarar
inexequible la totalidad o mayor parte del proyecto de ley por violación
al artículo 150.2 de la Carta, o, en el mejor de los casos, lo devuelva
para rehacer su trámite como lo hizo en el caso de la ley convocatoria
del referéndum, con las implicaciones de tiempo y espacio que ello
conlleva.
Con fundamento en las anteriores razones consideramos que lo más
conveniente para este proyecto legislativo es darle el curso de una ley
ordinaria;
C. ESTRUCTURA DEL NUEVO CODIGO PENAL MILITAR.
El proyecto de ley sometido a nuestro estudio, “por la cual se expide
el Código Penal Militar”, consta de una parte Sustantiva que compren-
de un Libro Primero que abarca la parte General del Código con 91 ar-
tículos. El Libro Segundo, la parte Especial que comprende los delitos
típicamente militares que va desde el artículo 92 al 172 del proyecto y
nalmente el Libro Tercero que contiene el Procedimiento Penal Mili-
tar desde el artículo 174 al 636.
LIBRO I
T I T U L O I
Se consagra la parte general, las normas rectoras y el ámbito de apli-
cación, destacándose en el artículo 1º el tema del ámbito de aplicación,
a partir del fuero militar, establecido en el artículo 221 de la Carta Polí-
tica de 1991, que señala:
Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,
conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales es-
tarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo
o en retiro”.
La jurisprudencia en este sentido es copiosa y puede consultarse la
entre otras.
La propuesta consulta de manera acertada lo establecido en la senten-
cia C -358 de 1997 de la honorable Corte Constitucional, determinando
así que los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cor-
tes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones
del Código Penal Militar; de igual forma se dispone que las cortes o tri-
bunales militares estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo o en retiro, propuesta que recoge lo dispuesto en la
sentencia C-171 de 2004 de la Corte Constitucional.
Se establece como delitos relacionados con el servicio aquellos co-
metidos por los miembros de la Fuerza Pública dentro o fuera del terri-
torio nacional, entendiéndose como extensión del territorio cuando el
delito cometido por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo
y en relación con el servicio, se comete al interior de buque o aeronaves
de guerra colombiana que se encuentre en territorio extranjero, o para
el caso en que la conducta típica ocurra en embajada o consulado Co-
lombiano.
Atendiendo a lo señalado en la Sentencia C-358 de 1997, y los di-
ferentes instrumentos internacionales raticados por Colombia, se dis-
pone que en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos
de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendido en los tér-
minos denidos en convenios y tratados internacionales raticados por
Colombia.
Se establecen principios y reglas fundamentales que constituyen la
esencia y orientación del sistema penal militar, prevaleciendo sobre los
demás y permitiendo la interpretación, tal como acontece con la digni-
dad humana, valor fundamental y supremo de nuestra organización so-
cial y política, teniendo así el derecho penal militar como fundamento
el respeto por la dignidad humana. Lo que de manera alguna se opone
al deber, nalidad, cohesión, disciplina, servicio, principios, honor y
valores que identican a la Fuerza Pública. Se establecen igualmente
la legalidad del delito y de la pena conforme al diseño que establece el
artículo 29 de la Carta Política y de acuerdo a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional; se determina así mismo, que la ejecución de la
pena o medida de seguridad se llevará a cabo en las condiciones esta-
blecidas en la ley.
La naturaleza y función de Fuerza Pública hace que la elaboración
de la estructura dogmática del delito militar sea concretado en normas
penales en blanco y de peligro abstracto, lo que en procura de respetar
el principio de legalidad, conlleva a determinar la preexistencia de la
norma de reenvío.
Se destacan igualmente en este Título I los principios de favorabili-
dad, analogía e igualdad, sin tener en cuenta circunstancias diferentes a
las establecidas en la Constitución y la ley, así como la prohibición de
doble incriminación.
Se precisan los principios de las sanciones penales, atendiendo lo
señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-228 del 18 de
marzo de 2003, así, la pena en materia penal militar tiene como función
la prevención general y especial, con carácter de protectora y de rein-
serción social. Las medidas de seguridad persiguen nes de protección,
curación, tutela y rehabilitación.
En atención a la especialidad de esta clase de justicia, del respeto
irrestricto al juez natural, se determina que los miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo, cuando cometan delitos relacionados con el
servicio, sólo podrán ser juzgados por jueces y tribunales establecidos
en el Código Penal Militar, instituidos con anterioridad a la comisión
de la conducta punible.
En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en
este proyecto de código, se propone que serán aplicables las disposicio-
nes de los códigos penal, procesal penal, civil, procesal civil y de otros
ordenamientos, siempre que no se opongan a su propia naturaleza. De
igual forma se integran al sistema penal militar las normas y postulados
que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitu-
ción Política, en los tratados y convenios internacionales raticados por
Colombia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo que resulta
totalmente coherente con el programa de derecho penal exigido por el
Constituyente de 1991.
Acorde con las nuevas tendencias del derecho penal, y lo señalado
en la Constitución respecto del derecho penal de acto, se muestra un
signicativo avance al determinar en los Títulos I y II los contenidos de
la conducta punible, así, para que la conducta sea punible, se requiere
que sea típica, antijurídica y culpable, superándose la concepción natu-
ralística propia de la Escuela Clásica que identica el esquema del de-
lito del Código Penal Militar actual (Ley 552 de 1999), al establecerse
en la propuesta que la causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado, sin que ello signique desatender los postulados
que gobiernan los tipos de conducta y peligro (abstracto – o concreto)
que identican los delitos militares.
T I T U L O II
Se encuentra un capítulo único referente a la conducta punible donde
se determina que los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza
Pública son los descritos en este código, los previstos en el código penal
común y en las normas que los adicionen o complementen, en el enten-
dido de que la remisión normativa al código penal común o las normas
que lo complementen, corresponde a aquellas conductas en donde re-
sulta aplicable el concepto de fuero.
Se formula una propuesta que permita la elaboración de una dogmá-
tica penal militar que consulte referentes dispuestos en la Carta Política
de 1991, destacándose el derecho penal de acto y concibiéndose un
esquema de delito abierto, acorde a las nuevas tendencias del derecho
penal, lo que implica no sólo un avance, sino el no inscribir la norma-
tividad penal militar en una corriente especíca del pensamiento penal,
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como acontece actualmente, siendo el operador jurídico, la jurispruden-
cia y la Doctrina los que se ocupen de esta materia.
La propuesta supera concepciones con contenidos naturalísticos, y
da relevancia a la existencia de injusto y culpabilidad, construcción que
permite concebir que la responsabilidad tiene su génesis en el acto o
conducta humana, bien por vía de la acción u omisión, como acontece
en aquellos que resultaren de la posición de garante, lo que conlleva a
un tratamiento mas técnico del dolo, la culpa y la preterintención.
En cuanto hace a la omisión propia, y los delitos de comisión por
omisión, se supera la dicultad que presentan los esquemas clásicos
que vulneran el principio de tipicidad y legalidad, cuando se propone
en el proyecto una redacción abierta pero que consulta la losofía de la
omisión acorde con la posición de garante por la función que tienen y
cumplen los miembros de la Fuerza Pública, lo que comporta el deber
jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica
y no se actúe estando en posibilidad de hacerlo, requiriéndose que el
sujeto agente tenga a su cargo la protección real y efectiva del bien
jurídico protegido conforme a la Constitución y la ley, quedando sujeto
a la pena contemplada en la respectiva norma penal, lo que resulta co-
herente con el artículo 6° de la Carta Política.
Se mejora la técnica en la redacción de los contendidos de la tenta-
tiva, al atenderse lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia
Se ajusta la técnica jurídica al establecer quiénes son autores y par-
tícipes así: Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o
utilizando a otro como instrumento, y coautores los que mediando un
acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte. De igual forma cuando en la conducta concu-
rran autores o partícipes se determinará el concurso de personas en la
conducta punible, concepto que permite observar la participación delic-
tual en sentido amplio y restringido.
En cuanto hace a los partícipes, se reemplaza el actual artículo 27
para entender al partícipe como quien determina a otro a realizar la
conducta antijurídica, contribuya a la realización de la conducta antiju-
rídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante
a la misma. Al interviniente que no teniendo las calidades especiales
exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la
pena en una cuarta parte, pues al no reunir las condiciones del sujeto es-
pecialmente calicado debe tener un tratamiento punitivo menor, como
acontece en aquellos delitos en que el miembro de la Fuerza Pública se
vale de su grado y cargo para la comisión de delito y se vale del subal-
terno.
Se consagra en un solo artículo –33 del proyecto– los actuales 34
y 35 del Código Penal Militar, que contienen las causales de ausencia
de responsabilidad, lo que resulta técnicamente acertado si se tiene en
cuenta el esquema dogmático que se propone a partir del modelo de
Estado. Si bien es cierto el proyecto no busca encasillar su estructura
en una corriente especíca del pensamiento penal, no lo es menos que
dada la formulación de la conducta punible, ha de ser la jurisprudencia
quien determine su tendencia y, en consecuencia, la ubicación del cum-
plimiento del deber legal, el cumplimiento de orden legítima emitida
con formalidades legales, la legítima defensa, el estado de necesidad, la
fuerza mayor o del error cuando se trate de tipo o de prohibición, lo que
resulta acorde con los postulados constitucionales.
En el artículo 34 se consagra lo atinente a la inimputabilidad, deter-
minando que quien, al momento de ejecutar la conducta típica y antiju-
rídica, no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determi-
narse de acuerdo con esa comprensión, bien por inmadurez sicológica
o trastorno mental, situación que resulta perfectamente concebible en
el marco de la actividad militar o policial, máxime si se tiene en cuen-
ta las verdaderas dimensiones que se viven hoy en día en el marco de
las operaciones militares u operativos policiales a partir de la realidad
colombiana, y las consecuencias psicológicas o psiquiátricas que puede
generar en el autor de una conducta.
T I T U L O III
Se consagra lo atinente a la punibilidad, determinando como penas
principales para los imputables en el artículo 36, la prisión y la mul-
ta. Desparece el arresto del numeral segundo del actual artículo 44, lo
que resulta novedoso y acertado con el modelo de Estado y la política
criminal en materia de penas. Como penas accesorias se mantienen las
consagradas en el actual Código Penal Militar como son la restricción
domiciliaria, la interdicción de derechos y funciones públicas, la pro-
hibición del ejercicio de un arte, profesión u ocio, la suspensión de la
patria potestad, la separación absoluta de la Fuerza Pública para algu-
nos delitos, la prohibición de porte y tenencia de armas de fuego y la
prohibición de consumir bebidas alcohólicas.
Al considerar el paso al sistema acusatorio y en atención a la posi-
bilidad de llevar a cabo acuerdos y negociaciones entre el imputado o
acusado y el scal penal militar, se prevé la abolición del arresto y se
propone aumentar la penas en una tercera parte en su mínimo, con el n
de hacer ecaz y realizables los nes de la pena.
Se jan como límites punitivos de duración de la pena para el caso
de la prisión una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en
los casos de concurso, cuya pena máxima será de sesenta (60) años,
siendo coherente la propuesta con la política criminal del Estado y lo
consagrado en la Ley 890 de 2004. En lo que tiene que ver con la mul-
ta, se establece en un máximo de cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, determinándose que la cuantía de la multa se jará
teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible, el grado y la
situación económica del condenado, el estipendio diario derivado de
su trabajo, las obligaciones civiles, sus cargos anteriores a la conducta
y las demás circunstancias que indiquen la posibilidad de pagar, lo que
resulta ajustado al tema de la igualdad establecido en el artículo 13 de
la Constitución Política, objetivamente claro frente a la real condición
social y económica de quienes integran la Fuerza Pública, especialmen-
te cuando se trata de soldados o auxiliares de policía.
Ante la dicultad o imposibilidad económica del justiciado, se esta-
blece la posibilidad de que el juez penal militar pueda autorizar al con-
denado la amortización de la multa mediante trabajo no remunerado,
libremente escogido por este y realizado en favor de la Fuerza Pública,
la Administración Pública o de la comunidad. De igual forma al juez de
ejecución de penas se le autoriza para que determine el trabajo compu-
table para dicho efecto, así como la forma de comprobación y control.
En cuanto a la separación absoluta de la Fuerza Pública, la cual trae
como consecuencia su desvinculación denitiva, y la consecuencia que
no podrá desempeñar en ella cargo alguno, perdiendo el derecho a con-
currir a sitios de recreación de las Fuerzas Militares y de la Policía Na-
cional, tales como clubes, centros vacacionales, casinos y cámaras; en
este sentido se mejora la redacción, se precisa la técnica, y se hace más
justa, en razón que al desaparecer el arresto, y que en el sistema actual
todo delito con pena de prisión generaba la separación absoluta con-
forme al artículo 60, se han considerado esta separación para todos los
delitos, salvo aquellos que atentan contra el servicio y en aquellos en
que la pena impuesta no sea superior a dos (2) años de prisión, cuando
la conducta sea considerada como culposa.
Se acude al mecanismo de mayor y menor punibilidad, con lo que
se reemplaza el concepto de circunstancias agravantes y atenuantes,
aspecto conocido como los cuatro cuartos para tasar la pena, así se
concibe que el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad
previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando
no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circuns-
tancias de atenuación punitiva; dentro de los cuartos medios cuando
concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y
dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias
de agravación punitiva. Establecido el cuarto o cuartos dentro del que
deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando
los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el
daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven
o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la

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