Gaceta del Congreso del 24-08-2006 - Número 310EA (Contenido completo)
| Fecha de publicación | 24 Agosto 2006 |
| Número de Gaceta | 310 |
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
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SENADO Y CAMARA
G a c e t a d e l c o n G r e s o
DIRECTORES:
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PUBLICO
S E N A D O D E L A R E P U B L I C A
EMILIO RAMON OTERO DAJUD
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
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ESTUDIO DE ANTECEDENTES
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
ANGELINO LIZCANO RIVERA
SECRETARIO GENERAL DE LA CAMARA
www.camara.gov.co
AÑO XV - Nº 310 Bogotá, D. C., Jueves 24 de agosto de 2006 EDICION DE 76 PAGINAS
PROYECTO NUMERO 60
VIABILIDAD DE UNA LEY MARCO DE HIDROCARBUROS
Estudio de Antecedentes
Solicitado por:
Bancada del Movimiento Comunal Comunitario
Elaborado por:
Catalina Góngora Torres
Mentor a cargo:
Juan Gonzalo Castaño Valderrama
Congreso de la República de Colombia
Oficina de Asistencia Técnica Legislativa
Bogotá, D. C., septiembre de 2005
CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO LEGISLATIVO
Oficina de Asistencia Técnica Legislativa
ASUNTO: Estudio de Antecedentes
TEMA: La viabilidad de una ley marco
para el sector de hidrocarburos
SOLICITANTE: Bancada del Movimiento Co
munal- Comunitario.
PASANTE A CARGO: Catalina Góngora Torres
MENTOR A CARGO Juan Gonzalo Castaño
FECHA DE SOLICITUD: 07 de abril de 2005
FECHA DE ASIGNACION: 20 de junio de 2005
FECHA DE CONCLUSION: 15 de septiembre de 2005
BREVE DESCRIPCION DE LA SOLICITUD
La Bancada del Movimiento Comunal-Comunitario solicitó a la Oficina
de Asistencia Técnica Legislativa, OATL, un estudio de antecedentes acerca
de la viabilidad de una Ley Marco de Hidrocarburos, que incluyera antece-
dentes, régimen actual y derecho comparado sobre el sector de hidrocarburos,
en todas sus etapas, desde la sísmica hasta la refinación, petroquímica y
comercialización.
RESUMEN EJECUTIVO:
Colombia en el contexto regional de los hidrocarburos
En el contexto latinoamericano Colombia a cedido un espacio importante
en materia de descubrimientos y producción de hidrocarburos, al punto de
presentar el más bajo índice de la relación reservas/producción entre los
países tenedores de petróleo de la región como Venezuela, Brasil, Argentina,
Ecuador o Perú. Mientras el promedio de este índice para la región es de
46.9 años estimado al año 2003, afectado principalmente por las enormes
reservas de Venezuela, el valor para Colombia apenas alcanza los 7 años,
superado incluso por Perú, cuyas reservas son menores pero le serían sufi-
cientes para más de 30 años1 .
Mientras países del área como Brasil, Venezuela o Argentina están in-
corporando importantes reservas, Colombia las está consumiendo a una rata
cercana a los 200 millones de barriles/año, sin tener los mismos niveles de
reposición. Incluso en producción hoy somos superados por nuestro vecino
Ecuador, y los yacimientos más importantes presentan altas tasas de decli-
nación, lo que ha relegado al país al quinto puesto entre los productores de
crudo de la región.
El contexto nacional
En el contexto nacional, el sector de hidrocarburos reviste una importancia
estratégica para la economía colombiana:
• Participó con el 2.1 por ciento del Producto Interno Bruto (PIB) de la
economía colombiana en el año 2003, con una marcada caída de su par-
ticipación anual con relación al año 1999, cuando representaba el 3.7 por
ciento del PIB nacional. Entre tanto las otras actividades del sector minero-
energético han mostrado un crecimiento sostenido acorde con la tendencia
del consolidado nacional2 .
• En el año 2004 se generaron transferencias por 6.3 billones3 de pesos
para el fisco Nacional, con un incremento del 30% con relación al año
anterior. De esa cifra, por concepto de regalías por la explotación de un
recurso natural no renovable se transfirieron a las entidades territoriales
productoras, puertos, Corporaciones autónomas y Fondo Nacional de Re-
galías 1.7 billones de pesos4.
• Otro rubro importante transferido a las entidades territoriales es el
impuesto de transporte de hidrocarburos que en el 2003 representó 65.581
millones de pesos5.
1 UPME, La Cadena del Petróleo en Colombia, 2005.
2 UPME, Boletín Estadístico Minas y Energía 1994-2004.
3 ECOPETROL, Informe Anual 2004.
4 ANH, Web site.
5 Ibídem 2.
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• La utilidad operacional de Ecopetrol S. A. para el 2004 alcanzó los
$2.110 millardos, la más alta en su historia y un 33% superior a la vigencia
anterior6.
• Los hidrocarburos representan el 51.1 por ciento del consumo energético
nacional en el año 20037.
• De acuerdo con el Ministerio de Minas y Energía “El petróleo es
el primer producto de exportación con el 15.5 por ciento del total de las
exportaciones y el principal contribuyente a las finanzas del Estado. Las
regiones se vieron beneficiadas en sus recursos fiscales al recibir regalías
por un valor de 5.9 billones de pesos en los últimos 4 años”8.
Esta situación se ha visto favorecida principalmente por la coyuntura
de precios del crudo WTI de referencia para Colombia, que a la fecha ya
bordea los US$70/Barril, sumado a algunas modificaciones en el régimen
contractual y legal, que en la década de los noventa en un escenario adverso
de precios no obtuvieron los resultados esperados.
Esta coyuntura ha permitido compensar la declinación de la producción de
los últimos años con importante efecto fiscal que se refleja en el crecimiento
de la economía y hoy motiva la reactivación de los principales indicadores
de un sector adormecido por cerca de una década, (Exploración sísmica,
perforación de pozos, nivel de inversiones, contratos vigentes, etc.). Con
ello, hacia el futuro, se generan nuevas expectativas y posibilidades para la
incorporación de nuevas reservas de hidrocarburos que permitirían al país,
por lo menos mantener la autosuficiencia, y muy probablemente generar
excedentes exportables, ante el inminente desabastacimiento de hidrocar-
buros nacionales propios y privados para atender la capacidad actualmente
instalada de refinación en el año 20119.
Los agentes, la cadena del negocio y los riesgos asociados
Una de las principales características del sector petrolero es el sinnúmero
de interrelaciones que se presentan entre actores de origen e interés diverso
tanto en la actividad del Up Stream (Exploración y Explotación) como en
el Down Stream (Transporte, refinación, comercialización de crudo y sus
derivados), de carácter público y privado10:
En el sector público se encuentran diversos organismos encargados de
dictar políticas y administrar el recurso, de ejecutar directamente la actividad
industrial, de regular el sector y por último de controlar y vigilar. Los sujetos
de derecho privado por su parte, participan en organizaciones gremiales,
sindicales, académicas (dentro de las que se pueden encontrar igualmente
actores públicos) profesionales o en el rol de inversionistas.
En cuanto a los riesgos identificados para el sector de hidrocarburos,
adicional a aquellos inherentes o propios del negocio como son el riesgo
geológico y operación en el Up Stream, se suman otro tipo de incertidum-
bres que tienen que ver con la estabilidad en las reglas del juego en materia
contractual, legal y fiscal, combinados con complejidades socio-ambien-
tales y de orden público, que incrementan las primas de riesgo país para la
inversión en el sector en el caso colombiano.
Delimitación del estudio y aspectos metodológicos
Una vez expuesto un bosquejo general del sector de los hidrocarburos,
es necesario delimitar el campo de acción y análisis del presente estudio.
Para ello, resulta inevitable recordar el objeto central de este estudio de
antecedentes, el cual es según la solicitud de asistencia técnica legislativa
presentada, analizar la viabilidad y pertinencia de una ley marco del sec-
tor de hidrocarburos conforme a las condiciones propias y específicas de
nuestro país.
Para resolver técnicamente esta cuestión y para efectos del estudio se
dividió el sector de los hidrocarburos en pilares básicos que juntos confor-
man el gran esqueleto del sector.
De esta manera, se consideró como primer pilar los aspectos técnicos
propios de esta industria, seguido de la propiedad, institución que juega un
papel protagónico, pues la calidad de propietario es la que permite que el
Estado participe de esta industria y pueda intervenir y regular activamente
el sector. El derecho de dominio comprende el régimen de contratación,
pues como quiera que el tipo de contrato adoptado, es la forma de adminis-
tración de ese recurso del cual se es propietario, el régimen de contratación
y la propiedad de los hidrocarburos se hallan fuertemente ligados. Cabe
mencionar que el contrato se relaciona igualmente con los aspectos téc-
nicos, pues el objeto de la relación jurídica es la extracción y explotación
de los hidrocarburos, de tal manera que conceptos técnicos propios de esta
cadena industrial deben estar presentes en el contrato, pues de ellos surgen
las obligaciones y los derechos de las partes.
El tercer pilar es el aspecto fiscal, el cual abarca todas las formas de
participación del Estado en esta industria. Este pilar se relaciona con la
propiedad y con el aspecto social, pues conforme a la Constitución Política
las comunidades indígenas deben participar de las regalías, en el caso en
que el yacimiento explotado se encuentre en su territorio. Finalmente se
encuentran los aspectos colaterales, que no obstante su carácter de transver-
sales influyen directamente en el sector de hidrocarburos, siendo entonces
fundamental su participación en la cadena industrial en cuestión.
Dentro de los aspectos colaterales o conexos se encuentra el régimen de
comercialización, de inversión extranjera, ambiental, social, de servidum-
bres y expropiación, y de los sectores anexos, tales como los derivados y
combustibles (en especial la gasolina y demás combustibles) y el gas natural
destinado a la masificación de su consumo11.
Como se puede observar es una estructura altamente compleja, extensa
y dinámica. Por lo cual resulta pertinente estudiar las posiciones políticas
nacionales y la realidad normativa y jurisprudencial, para poder comprender
de manera general la situación actual del sector de los hidrocarburos. Como
quiera que el objeto de este estudio es el análisis de la viabilidad de una ley
marco del sector de hidrocarburos, es importante resaltar que el examen
del régimen actual seguirá este objetivo como directriz. En este orden de
ideas, el estudio no se centrará en explicar el contenido de la normatividad
vigente, es decir, que no se indicarán cuáles son los contratos existentes en
el sector, ni los tipos de impuestos que se le tributan al contratista, ni en
qué consiste la petroquímica, pues en aras de no desenfocarse del objetivo
central y de delimitar el tema, el análisis se focalizará en el estado actual
del sector respecto a su desarrollo y a los mecanismos normativos vigentes
que constituyen una garantía para tal desempeño.
De tal forma que determinando el grado de eficiencia del régimen actual,
se puede entrar a valorar la posibilidad de implementar una Ley Marco de
Hidrocarburos.
Así las cosas, una vez estudiado lo anterior, se puede avanzar en el examen
de la legislación extranjera y en algunos estudios comparativos realizados,
además de la opinión de algunos actores sectoriales de la industria de los
hidrocarburos en Colombia. Lo anterior, con un doble fin: Recopilar opi-
niones de los actores en juego y extraer una lluvia de ideas del contenido
que puede tener una ley marco. De esta manera se puede considerar que se
han obtenido suficientes herramientas para poder concluir ideas básicas,
y por ende, dar las recomendaciones técnicas a cerca de la viabilidad de
una ley marco del sector de hidrocarburos en Colombia, fruto de la labor
investigativa que envuelve este estudio de antecedentes.
El Concepto de Ley Marco
Antes de avanzar en el plan de trabajo propuesto, es pertinente retomar
el concepto de ley marco, pues teniendo en cuenta el objeto de este estudio
resulta siendo una noción fundamental. Así, una vez aclarado su alcance
se puede hacer uso del mismo para guiar los esfuerzos analíticos de este
trabajo.
El concepto de ley marco es fruto del desarrollo jurisprudencial y doctri-
nal, ya que el legislador no se ha pronunciado al respecto. En la Sentencia
C-196 de 1998 la Corte Constitucional expresa que “de conformidad con el
artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política, el Congreso
de la República tiene a su cargo, mediante leyes que la doctrina ha denomi-
nado “marco” o “cuadro”, dictar las normas generales y señalar en ellas los
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno (…)”. Continúa
la Corte examinando el alcance de las leyes marco, afirmando que “Como
mediante la ley marco se establecen apenas las directrices, posteriormente
desarrolladas por el Gobierno a través de decretos administrativos, el Con-
6 Ibídem 3.
7 Ibídem 1.
8 MMYE, Memorias al Congreso Nacional 2004.
9 Contraloría Delegada para el Sector de Minas y Energía, Mesa de Trabajo, 1-09-
05.
10 Documento N° 95: Organigrama del sector de hidrocarburos.
11 Documento N° 96: Estructura del sector de hidrocarburos.
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greso no puede, al dictar una ley en las materias dichas, vaciar de contenido
la atribución que la Constitución confía al Presidente de la República y, por
tanto, le está vedado establecer ella misma y de modo absoluto todos los
elementos de la regulación”.
Una vez aclarado el alcance y sentido de las leyes marco, podemos
avanzar en el primer punto de este estudio a saber:
1. Determinantes y evolución de la política gubernamental para el
sector y desarrollo normativo
En aras de explicar la situación actual del sector, se iniciará con un breve
análisis de las políticas adoptadas en los últimos diez años, para observar
que estas se caracterizan por ser respuestas a corto plazo, con ánimos de
solucionar situaciones coyunturales. Además, se hará evidente la influencia
de las políticas adoptadas en la normatividad que regula el sector. Una vez
expuesto lo anterior, se pasará al análisis general de la situación del régimen
normativo de los hidrocarburos.
1.1 Análisis de las políticas adoptadas por el gobierno en el sector de
los hidrocarburos
Después de haber estudiado los Planes de Desarrollo de los tres últimos
gobiernos y algunos documentos Conpes se puede concluir que las estrate-
gias de los tres últimos Presidentes de la República son comunes en algunos
aspectos pero desvarían en otros. Samper, Pastrana y Uribe han propuesto en
sus planes de desarrollo la adopción de estrategias que permitan mantener y
aumentar el volumen de reservas con las que cuenta el país. Esto se debe a
que según lo declarado por el Ministerio de Minas y Energía “resulta bastante
preocupante lo que puede llegar a suceder en el país ante la evidencia de la
insuficiencia de las reservas de hidrocarburos para atender las demandas
internas y para continuar generando ingresos de exportaciones en el mediano
y largo plazo. Hacia finales del año 2006 se tendría que empezar a comprar
crudo a los asociados y al final del año 2009 se iniciaría la importación de
crudos para cubrir la demanda nacional de hidrocarburos”.
Por otra parte, la inversión de capital privado y la exportación de petróleo
y gas, constituye otro ideal para estos tres períodos gubernamentales. Sin
embargo aunque estos tres ejemplos constituyen lineamientos comunes, los
mecanismos adoptados para llegar a los objetivos son diferentes. Además
cada gobierno propone por su parte políticas propias y particulares.
Así las cosas, en el Plan de Desarrollo “El Salto Social” del Gobierno del
ex Presidente Ernesto Samper Pizano además de los ideales comunes en los
tres gobiernos, se fijaron como metas mejorar la exportación, asegurar el
abastecimiento de combustible, construir el oleoducto del campo Cusiana
al puerto de Coveñas, y crear un Fondo de Estabilización Petrolera12 para
frenar el negativo impacto de la bonanza petrolera. Además de lo anterior,
el gas constituyó sin duda el eje central de las políticas para el sector de
hidrocarburos en este gobierno, pues se pretendió fomentar el ahorro en el
consumo del gas, asegurar un mayor cubrimiento del servicio domiciliario
del gas, ejecutar los programas de sustitución de gasolina por gas GNC y
GLP, además de reestructurar el sector con el retiro de la administración
del gas por parte de Ecopetrol, para cederla a una nueva empresa estatal,
Ecogás, que se creó en virtud de la Ley 401 de 1997.
Durante el período presidencial de 1998 a 2002, el ex Presidente Andrés
Pastrana Arango fijó como políticas particulares la inversión en los poliductos,
la construcción de ductos, el mejoramiento y equipamiento de la infraestruc-
tura de transporte del gas y la inversión en la refinería de Cartagena.
Finalmente, el actual gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez, es-
tableció como objetivos exclusivos de su mandato, la adopción de nuevos
esquemas contractuales, la agilización del proceso de licenciamiento, el
desmonte de subsidios de gasolina y ACPM, además de llevar a cabo el
Plan Maestro de la Refinería de Cartagena.
Como se planteó anteriormente, en las mismas políticas comunes se
reflejan vestigios de una política parcializada al interés particular de cada
gobierno. Por ejemplo, en aras de mantener las reservas de petróleo del país,
el Presidente Samper propuso dar un mejor uso de los yacimientos de gas, de
tal manera que al ser este recurso otra fuente de energía, pudiera remplazar
algunos derivados del petróleo, como la gasolina. El Presidente Pastrana
en cambio, propuso incrementar el número de pozos explotados adoptando
una política de “encontrar petróleo”, es decir invertir en los proyectos de
exploración a través del contrato de asociación y promovió la exportación
del gas. La política actual para el sector de hidrocarburos del Presidente
Uribe para los próximos años se resume así:
“En el área de hidrocarburos y sus derivados, se deberá continuar con
la vinculación de capital privado a los proyectos de inversión de Ecope-
trol; y en gas natural, consolidar la política de libertad de exportaciones.
Tanto o más importante, Colombia deberá hacer un enorme esfuerzo en
el conocimiento del subsuelo. Hoy en día sólo se conoce alrededor de una
cuarta parte del subsuelo, razón por la cual una de las prioridades de los
próximos años será llegar a un cubrimiento de 75% del territorio con ex-
ploración geológica”13.
Se pueden analizar también los mecanismos adoptados para lograr cau-
tivar la inversión de capital privado en la industria nacional petrolera. En
el gobierno de 1994 a 1998, se intentó lograr la participación de actores
privados, agilizando el flujo del mercado para promover la integración
económica en Zonas de Frontera, y reduciendo y racionalizando los cobros
tributarios. El Presidente Pastrana consideró que el mecanismo más adecuado
para incentivar la inversión extranjera era flexibilizando las regalías, para
lo cual se adoptó la Ley 756 del 23 de junio 2002, después de un tortuoso
trámite que se inició con la Ley 508 de 1999 o Plan de Desarrollo, declarada
inexequible. Además, modificó la Ley 191 de 1995, con la expedición de la
Ley 681 del 9 de agosto de 2001. Con el inicio del mandato del Presidente
Uribe se modificó igualmente la estrategia planteada, pues sus esfuerzos
se concentran en la reestructuración de Ecopetrol, escindiendo de esta, la
función de administración de los recursos y otros oficios, como la custodia
de información técnica propia y de los asociados, consignada en el Banco
de Información Petrolera y su administración, que es trasladada a la ANH,
lo que facilita la implementación de nuevos esquemas contractuales que
incentiven la inversión privada. Al sustraerle la potestad de administrar
las reservas, Ecopetrol no puede celebrar más contratos de asociación, ya
que ahora no es titular de los yacimientos ni se encarga del procedimiento
de contratación, de tal manera que participa simplemente como cualquier
empresa petrolera, teniendo que solicitar la adjudicación de yacimientos a la
ANH14. Otros mecanismos adoptados por el gobierno del Presidente Uribe
son la disminución de las restricciones fiscales y garantías de protección
para el capital privado y la recuperación de la seguridad, para aumentar la
inversión.
Como se puede observar de este análisis se desprenden dos conclusio-
nes importantes, la primera es que las políticas nacionales planteadas en
los planes de desarrollo, tienen una connotación coyuntural, no siempre
estructural, específica de cada gobierno de tal forma que su planteamiento
y ejecución se reduce a un término de corto plazo. Además, si bien es cier-
to que los objetivos planteados en los mencionados planes son generales
a todo el sector de los hidrocarburos, a veces la ejecución de las políticas
resultan igualmente coyunturales y circunstanciales. Como ejemplo de esta
afirmación podemos analizar las políticas adoptadas en las zonas de frontera
para solucionar el problema del contrabando o para solucionar la carencia
de producción de petroquímica15.
La segunda conclusión que se desprende del análisis de las políticas
públicas petroleras, es que estas influyen en la normatividad regulatoria
del sector, ya que como se expuso, algunos de los ideales propuestos en
los Planes de Desarrollo fueron adoptados mediante leyes de iniciativa del
ejecutivo u otras ejecutadas a través de decretos y resoluciones.
Así las cosas, el ejecutivo resulta ser un actor bastante activo e intervi-
niente en el sector de hidrocarburos, con gran influencia en las decisiones
y expresión del legislador16.
1.2 Régimen normativo actual
En cuanto al régimen normativo vigente podemos afirmar que existe un
amplio compendio de normas tendientes a regular los diferentes pilares que
se identificaron al inicio de esta exposición17.
12 Dicho Fondo se cristalizó con la expedición de la Ley 209 de 1995.
13 Visión Colombia II Centenario 2019, Propuesta para la Discusión, Resumen Ejecu-
tivo. Llama la atención que esta es la única reflexión concreta que sobre este sector
se presenta en el citado documento.
14 Documento N° 95: Estructura de Ecopetrol antes y después del D-L 1760).
15 Documento N° 93: Notas de relatoría de la Mesa de Trabajo sobre el tema.
16 Documento N° 101: Línea del tiempo: interacción políticas y normas.
17 Documento N° 97: Esquema “la propiedad de los hidrocarburos”, Documento N°
98: Esquema “regímenes de contratación”, Documento N° 99: Esquema régimen
fiscal y Documento N° 100: Esquema aspectos colaterales.
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