Gaceta del Congreso del 28-08-2006 - Número 325EA (Contenido completo)
| Fecha de publicación | 28 Agosto 2006 |
| Número de Gaceta | 325 |
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CAMARA
G a c e t a d e l c o n G r e s o
DIRECTORES:
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PUBLICO
S E N A D O D E L A R E P U B L I C A
EMILIO RAMON OTERO DAJUD
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
ESTUDIO DE ANTECEDENTES
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
ANGELINO LIZCANO RIVERA
SECRETARIO GENERAL DE LA CAMARA
www.camara.gov.co
AÑO XV - Nº 325 Bogotá, D. C., Lunes 28 de agosto de 2006 EDICION DE 48 PAGINAS
PROYECTO NUMERO 81
MARCO NORMATIVO NUEVAS TECNOLOGIAS EN MATERIA DE
INTERNET-COMERCIO ELECTRONICO
Análisis Legislativo
Solicitado por:
Comisión Primera Senado de la República
Elaborado por:
Iván Eliécer Casas Ruiz
Mentor a cargo:
Doctora Mirtha Patricia Bejarano
Congreso de la República de Colombia
Unidad de Asistencia Técnica Legislativa
Bogotá, D. C., febrero de 2006
CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO LEGISLATIVO
Ocina de Asistencia Técnica Legislativa
RESUMEN EJECUTIVO
ASUNTO: Estudio de Antecedentes.
TEMA: Marco Normativo de Nuevas Tecnologías en
Materia de Internet y del Ciberespacio.
SOLICITANTE: Comisión Primera del Senado
PASANTE A CARGO: Iván Eliécer Casas Ruiz
MENTOR A CARGO: Doctora Mirtha Patricia Bejarano.
FECHA DE SOLICITUD:
FECHA DE ASIGNACION: 23 de enero de 2006
FECHA DE CONCLUSION: 21 de febrero
BREVE DESCRIPCION DE LA SOLICITUD
La Comisión Primera del Senado de la República solicitó a la Ocina de
Asistencia Técnica Legislativa, OATL, la realización de un Estudio de Ante-
cedentes sobre la Legislación en materia de Nuevas Tecnologías relacionadas
con Internet y el Ciberespacio. Por la amplitud de la temática propuesta se ha
considerado pertinente dividirla en tres ejes fundamentales: legislación sobre
comercio electrónico, legislación sobre propiedad intelectual y legislación so-
bre delitos en Internet. El presente estudio aborda el primero de estos ejes.
INTRODUCCION
Según Daniel Peña Valenzuela, “el advenimiento de internet, como debió
ser en su momento la invención de la imprenta de Gutemberg, constituye, al
decir de muchos, el origen de una revolución que tendría unas características
y alcances similares a la revolución industrial”1. En efecto, las posibilidades
que ha abierto este sistema de interconexión global entre computadoras en los
últimos años han dado pie al desarrollo de actividades antes impensables, cuya
regulación por parte de los legisladores de todo el mundo se ha convertido en
todo un reto.
Entre las múltiples aplicaciones de Internet, la más extendida y dinámica es el
denominado Comercio Electrónico, surgido de las posibilidades que brindan
los nuevos sistemas de transmisión de información de agilizar la prestación de
servicios y el intercambio de bienes tangibles e intangibles entre empresas y
consumidores de todo el mundo. El desarrollo de este nuevo tipo de comercio
ha exigido a los Estados y entes internacionales la realización de un trabajo
de adecuación de los sistemas jurídicos, con el propósito de disminuir la in-
certidumbre generada por la ejecución de este nuevo tipo de transacciones no
contempladas por las legislaciones tradicionales, para hacerlas más seguras y
eficientes. El Estado colombiano no ha sido ajeno a esta labor.
En el presente Estudio de Antecedentes se realiza una breve reseña del desarrollo
de Internet y del comercio electrónico en términos generales; se contemplan
los antecedentes nacionales e internacionales de la legislación existente en
nuestro país sobre comercio electrónico, plasmada fundamentalmente en la
Ley 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso
de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales,
y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”;
se aborda la reglamentación que ha tenido esta ley en los años posteriores a su
expedición; se analiza el desarrollo jurisprudencial sobre la materia y se hace
una revisión de la legislación extranjera relevante sobre el tema.
1. Internet y Comercio electrónico
La tecnología de Internet surge en Estados Unidos en la década de los setenta,
bajo la influencia de la denominada guerra fría. Los norteamericanos se dan
cuenta que “tenían sus sistemas de información y comunicación concentrados
en puntos específicos, y que en caso de una agresión enemiga, sus comuni-
caciones se verían seriamente afectadas si un puesto estratégico era destruido
o incomunicado”2. Conscientes de esta situación, en 1973 “la Agencia de
Proyectos de Investigación Avanzada de Estados Unidos (Defense Advanced
1 Peña, Daniel, Aspectos legales de internet y del comercio electrónico, Bogotá, Dupre Edi-
tores, 2001. p. 13.
2 Gamboa, Rafael, “Soberana estatal en internet: análisis desde la perspectiva de conflictos de
jurisdicción y competencia en el plano nacional e internacional”, Comercio Electrónico, Bogotá,
Legis, 2005. p. 628.
Página 2 Lunes 28 de agosto de 2006 GACETA DEL CONGRESO 325
Research Projects Agency –DARPA–), inició un programa para investigar
técnicas y tecnologías con el fin de entrelazar paquetes de redes de distintas
clases. El objetivo era desarrollar protocolos de comunicación que permitiera
a las computadoras enlazadas comunicarse a través de redes distintas. En un
principio se denominó “internetting”, que desencadenaría en lo que hoy se
conoce como internet.”3
Con el fin de la guerra fría, este sistema que se había concebido para la defensa
de los sistemas de información norteamericanos se abre hacia otros sectores como
el educativo, el comercial, y el público en general. En principio, su expansión
es lenta por el excesivo costo de los equipos y por el grado de dificultad en su
manejo, sin embargo, la superación de estos obstáculos permite la difusión de
esta tecnología en todo el mundo y el desarrollo de infinidad de aplicaciones
posteriores.
Según datos de Computer Industry Almanac, una consultora especializada en
internet con sede en Illinois, EE.UU., para el 2005 el número de usuarios de
internet debe haber superado los 1.000 millones en todo el mundo, entre los
cuales la gran mayoría, más de 180 millones, estarían en EE.UU. y más de 70
millones en América Latina.4
Según el Informe Sectorial de Telecomunicaciones de diciembre de 2005, emi-
tido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Colombia posee
un 4,9% de los usuarios de Internet de América Latina, lo cual se considera
bajo si se tiene en cuenta que su población equivale al 8,4% de la región. Se
estima que para finales del 2005, el número de suscriptores debe estar cercano
a los 900.000, lo que equivale a 4,5 millones de usuarios en todo el territorio
nacional.5
Cabe anotar que en la primera etapa de desarrollo de internet predominó
la utilización de los sitios web para la publicidad de bienes y servicios ofreci-
dos por diversas compañías. “Luego fueron apareciendo algunos empresarios,
especialmente en los Estados Unidos que aprovecharon las características y
condiciones particulares de internet para montar negocios especícos. La ven-
ta de discos, libros, programas de computador, pasajes aéreos y en general
artículos de consumo masivo fueron los primeros negocios que orecieron en
internet.”6
Progresivamente los empresarios fueron tomando conciencia del poten-
cial de negocios ofrecido por internet y el catálogo de productos ofrecidos se
fue ampliando, a la vez que muchas de las empresas de internet crecían hasta
superar en tamaño y valor a las empresas tradicionales. En la actualidad, se
calcula que 220 millones de personas compran y venden por internet,7 lo que
nos hace pensar en que, como arma Yoshio Utsumi, Secretario General de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones “de todas las nuevas aplicaciones
surgidas desde la incipiente era de la información, el comercio electrónico es
quizás la que más potencial tiene de transformar radicalmente las relaciones
económicas que denirán nuestra forma de vida en el siglo XXI.”8
El repentino surgimiento y la variedad de posibilidades que ofrece el deno-
minado Comercio Electrónico, hace que existan múltiples posibilidades de
definición. Sin embargo, en términos generales, puede entenderse por Comer-
cio Electrónico “cualquier forma de transacción comercial en la que las partes
interactúan mediante sistemas electrónicos en lugar de hacerlo físicamente.”9
Vale la pena resaltar que el comercio electrónico usualmente es clasificado de
la siguiente manera, teniendo en cuenta los agentes económicos que intervienen
en los negocios:
Comercio electrónico negocio a negocio (B2B): Según Peña Valenzuela, esta
modalidad “hace relación a la automatización de los procesos de intercambio y
suministros de bienes y servicios entre empresas. Este es el campo del comercio
electrónico más revolucionario, por cuanto implica no solamente la aplicación
de nuevas tecnologías entre las empresas, sino que implica como supuesto
básico que cada una de las empresas es un e-bussines, es decir, una empresa
que ha incorporado en cada una de las etapas de la cadena de producción la
informática, las bases de datos y la automatización de procesos.”10
Comercio electrónico de empresa a consumidor (B2C): Hace referencia al
suministro de bienes y servicios que hacen las empresas a los consumidores,
valiéndose de los procesos informáticos que ofrece internet, “Su origen se
remonta a las primeras aplicaciones comerciales y de transacciones a través
de internet. Los pioneros de esta actividad visualizaron en su momento que
internet podía permitir de una manera cómoda y eficiente realizar transacciones
sobre bienes de consumo masivo tales como libros, discos compactos, pasajes
aéreos y software.”11
Comercio electrónico de consumidor a empresa (C2B): Esta modalidad de
comercio se vale de las posibilidades de interactividad que brinda internet.
Básicamente hace referencia a las clases de negocio en que los consumidores
llevan la iniciativa y la empresa les responde.12 Según Daniel Peña, “en este
esquema de comercio electrónico es el consumidor quien realiza la transacción
determinando las características esenciales de la misma, siendo el caso más
relevante el de la compra de tiquetes aéreos a través de una oferta fijada por el
comprador en monto, tiempo y destinación. La aerolínea recibe las ofertas y
determina con quién realiza el negocio jurídico”13
Comercio electrónico entre consumidores (C2C): Se denomina C2C al tipo
de transacción realizada entre dos consumidores. Según Peña Valenzuela “el
comercio electrónico entre consumidor y consumidor se realiza a través de
intermediarios, remates o martillos a través de los cuales los consumidores, de
acuerdo con reglamentos prefijados, realizan transacciones comerciales entre
ellos en las cuales se fijan los precios y las demás condiciones por subastas
en tiempo real o diferidas en el tiempo en el cual participan consumidores de
manera individual o en grupo”. En el caso de Latinoamérica, incluida Colombia,
el caso de Mercadolibre.com y Deremate.com (fusionados recientemente) son
importantes ejemplos de comunidades virtuales en las cuales se realizan esta
clase de negocios C2C.
Comercio electrónico entre empresa y gobierno (B2G).
2. Antecedentes Nacionales
En Colombia la normatividad más importante en materia de Comercio
electrónico es la establecida por la Ley 527 de 1999, “Por medio de la cual se
dene y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrónico y de las rmas digitales, y se establecen las entidades de certi-
cación y se dictan otras disposiciones”. Sin embargo, antes de la expedición
de la Ley 527 de 1999 ya existían en Colombia algunas normas que trataban,
aunque fuera de manera indirecta, aspectos relacionados con el comercio elec-
trónico.
En el año de 1993 “el Gobierno Nacional expidió el Decreto 633 de 1993,
“por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
y se modica su titulación y numeración”, el cual prevé en el numeral 6 del
artículo 127 y en el artículo 139, la viabilidad del uso de los sistemas electró-
nicos y del intercambio electrónico.”14 Posteriormente, en el año de 1995, “El
Congreso de la República expidió la Ley 222 por medio de la cual se reformó
el Código de Comercio. En esta reforma se dispuso la posibilidad de llevar
a cabo reuniones de accionistas sin que fuera necesaria su presencia física y
simultánea, siempre y cuando se cumplieran los requisitos previstos en la cir-
cular Externa 05/96 de la Superintendencia de Sociedades.”15
Además de lo anterior, “el gobierno expediría el Decreto 2150 de 1995, por
medio del cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámi-
tes innecesarios, existentes en la Administración Pública, y se dispuso en su
artículo 26 que las entidades de la Administración Pública deberían habilitar
sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios enviaran o
recibieran información requerida para sus actuaciones frente a la Administra-
3 Ibíd, p. 628.
4 Entrevista de BBC MUNDO Egil Juliussen, presidente de Computer Industry Almanac,
Acceso en http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/science/newsid_4101000/4101793.stm
5 Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Informe Sectorial de Telecomunicaciones,
N° 6, diciembre de 2005. Acceso en
http://www.crt.gov.co/Documentos/BibliotecaVirtual/InformeSectorial/Informe_sectorial_
6.pdf
6 Peña, Daniel, Aspectos legales de internet y del comercio electrónico, Bogotá, Dupre Edi-
tores, 2001. p. 119.
7 Revista Dinero, En línea para comprar y vender, Acceso en http://www.dinero.com/dine-
ro/ArticuloView.jsp?id=23771
8 Palabras pronunciadas por el Sr. Yoshio UTSUMI, Secretario General de la Unión Inter-
nacional de Telecomunicaciones en su exposición titulada “El desarrollo tecnológico no basta”
presentada durante el Día Mundial de las Telecomunicaciones del 17 de mayo de 1999. Acceso
en http://www.itu.int/ITU-D/e-strategy/publications-articles/pdf/Legislacion%20Comercio%20Electronic
o%20CAN1.pdf.
9 Ver Introducción al Comercio electrónico, Acceso en
http://www.espaciopyme.com/EspacioPyme/BaseDocumental.nsf/
79533549F1A4A43BC1256AD400587BEF/$File/Introducci%F3n%20al%20Comercio%20E
lectr%F3nico.pdf.
10 Peña, Daniel, Aspectos legales de internet y del comercio electrónico, Bogotá, Dupre Edi-
tores, 2001. p. 25.
11 Peña, Daniel, Aspectos legales de internet y del comercio electrónico, Bogotá, Dupre Edi-
tores, 2001. p. 25.
12 Ver http://tecnologias.gio.etsit.upm.es/sistemas-informacion/comercio-electronico-
74.asp
13 Op. Cit. p. 26.
14 Gutiérrez, María Clara, “Consideraciones sobre el tratamiento jurídico del comercio elec-
trónico” Comercio Electrónico, Bogotá, Legis, 2005. p. 4.
15 Ibid, p. 4.
GACETA DEL CONGRESO 325 Lunes 28 de agosto de 2006 Página 3
ción y que en ningún caso las entidades públicas podrían limitar el uso de la
tecnología para el archivo documental por parte de los particulares, sin perjui-
cio de sus estándares tecnológicos. Más adelante se establecieron disposicio-
nes relacionadas con la factura electrónica a través de la Ley 223 de 1995, el
Decreto 1094 de 1996 y el concepto de la DIAN N° 40333 de 2000”16
3. Antecedentes Internacionales
3.1 La Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI)
Desde comienzos de los noventa, el auge del comercio electrónico en todo el
mundo, demandaba la aparición de normas jurídicas que respaldaran el desarrollo
de actividades comerciales en internet, disminuyendo la incertidumbre existente
tanto en empresarios como en consumidores y generando obligaciones y vínculos
jurídicos semejantes a los que se daban en el entorno tradicional.17
En correspondencia con esa necesidad, la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, empieza a trabajar en la creación de
una Ley Modelo sobre comercio electrónico. Como resultado de ese trabajo la
Asamblea General de la ONU aprueba, mediante Resolución 51/162 de 1996, la
Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico y otros medios conexos
de comunicación de datos.18
Según la guía de incorporación al derecho interno, expedida junto con la ley,
“La decisión de la CNUDMI de formular un régimen legal modelo para el
comercio electrónico se debe a que el régimen aplicable en ciertos países a la
comunicación y archivo de información era inadecuado o se había quedado
rezagado, al no haberse previsto en ese régimen las modalidades propias del
comercio electrónico. En algunos casos, la legislación vigente impone o supone
restricciones al empleo de los modernos medios de comunicación, por ejemplo,
por haberse prescrito el empleo de documentos “originales”, “manuscritos” o
“firmados”. Si bien unos cuantos países han adoptado reglas especiales para
regular determinados aspectos del comercio electrónico, se hace sentir en todas
partes la ausencia de un régimen general del comercio electrónico. De ello
puede resultar la incertidumbre acerca de la naturaleza jurídica y la validez
de la información presentada en otra forma que no sea la de un documento
tradicional sobre papel.
La necesidad de un marco legal seguro y de prácticas eficientes se hace sentir
no sólo en aquellos países en los que se está difundiendo el empleo del EDI
(Intercambio Electrónico de Datos) y del correo electrónico sino también en
otros muchos países en los que se ha difundido el empleo del fax, el télex y
otras técnicas de comunicación parecidas.”19 La finalidad de la Ley Modelo
es entonces “ofrecer al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables
en el ámbito internacional que le permita eliminar algunos de esos obstáculos
jurídicos con miras a crear un marco jurídico que permita un desarrollo seguro
de las vías electrónicas de negociación designadas por el nombre de comercio
electrónico”20. Es posible afirmar que el elemento central de la ley modelo, y a
través del cual pretende cumplir con su finalidad, es el otorgamiento de validez
jurídica a los mensajes de datos.
Según el artículo 5° de la ley: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje
de datos.”21
La Ley Modelo está dividida en dos partes: La primera se encarga de la regula-
ción del comercio electrónico en general, abordando para esto las definiciones
de “mensaje de datos”, “intercambio electrónico de datos”, “iniciador”, “des-
tinatario”, “intermediario” y “sistema de información”; establece además la
admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, y su validez para
la aceptación de contratos; y se refiere a elementos como el envío y recibo de
los mensajes de datos. En la segunda parte de la ley “Comercio electrónico
en materias específicas” aborda el tema de los contratos de transporte de mer-
cancías, y establece la posibilidad de que en caso de requerirse un documento
escrito para esta clase de contratos, este requisito quedará satisfecho mediante
un mensaje de datos.
Además de los elementos mencionados, vale la pena resaltar los principios
que establece esta ley mediante sus disposiciones, pues estos principios serían
contemplados en la elaboración de la legislación Colombiana en materia de
Comercio electrónico:
3.2 Internacionalidad de la ley
Este principio “obedece a la necesidad de interpretar la norma teniendo en cuenta
su origen internacional, y al objetivo de velar y contribuir con la uniformidad
de su interpretación a nivel mundial. Este principio se plasma en el artículo
3° de la Ley Modelo, y se constituye en una orden precisa a las autoridades
judiciales y administrativas para que interpreten las disposiciones de la ley,
teniendo en cuenta que la misma obedece a una problemática mundial y que
requiere respuestas proporcionales a esta realidad.”22
3.3 Autonomía de la voluntad
El principio de autonomía de la voluntad “consiste en el reconocimiento jurídico
de la libertad contractual de las personas para regular sus propias relaciones, es
decir; permite a los usuarios del comercio hacer uso de las herramientas legales
para establecer y señalar las condiciones de validez de sus transacciones. Basado
en esa voluntad el juez deberá resolver cualquier conflicto que surja entre las
partes.”23 Está plasmado en el artículo 4° de la ley modelo.
3.4 Equivalente funcional
Este principio aparece en varias de las disposiciones de la ley modelo y es uno
de los elementos más importantes para la generación de confianza en las transac-
ciones basadas en las nuevas tecnologías de la información. “Reconoce que los
requisitos legales que dan validez a las transacciones comerciales tradicionales
y que se soportan o respaldan en el papel, constituyen el principal obstáculo
para el desarrollo de medios modernos de comunicación”24 Por lo anterior,
el principio de equivalente funcional establece “la posibilidad de trasladar la
funcionalidad de un elemento tradicional del comercio que ofrece confianza a
la transacción, como lo hace el papel, a los elementos electrónicos, para que
puedan ofrecer también seguridad y confianza a la transacción realizada en el
entorno digital”.
3.5 Neutralidad
El principio de neutralidad “busca que las disposiciones de la ley no se
vinculen con ninguna tecnología en especial, conoce la realidad del comercio
electrónico, la modicación y actualización permanente de la tecnología, de
tal forma que permite acoger cualquier innovación que se dé en el futuro. La
neutralidad es un elemento de gran importancia y es tenido en cuenta por la
norma, ya que la tecnología avanza con mayor rapidez que el derecho, de tal
manera que sería imposible que las dos áreas fueran al mismo ritmo”25.
3.6 Flexibilidad
Este principio “reconoce que la ley no regula todos los pormenores del
comercio electrónico , sino que pretende ser lo sucientemente exible para
no modicar los planteamientos jurídicos existentes, y, aún más, para ampliar
el ámbito de desarrollo del comercio y permitir su incorporación de manera
armoniosa en el ordenamiento jurídico.”26
3.7 Ambito de aplicación
Finalmente un elemento fundamental de la Ley Modelo, que será toma-
do a cabalidad por la legislación colombiana, es la denición del ámbito de
aplicación de la ley. El artículo 1° de la Ley Modelo dice “La presente ley será
aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos utiliza-
da en el contexto de actividades comerciales”. Y en su artículo 2° dice “Por
“mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o
archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.
4. La Ley 527 de 1999
Tras la aprobación de la ley modelo de la CNUDMI y el ingreso de Colom-
bia como miembro en 1998, se empieza a generar conciencia en el país sobre
la necesidad de incorporar a la legislación colombiana una normatividad que
ofreciera a los usuarios de las tecnologías de la información unos lineamientos
claros frente a la esencia y los procedimientos que se utilizarían en este ámbito
16 Gutiérrez, María Clara, “Consideraciones sobre el tratamiento jurídico del comercio elec-
trónico” Comercio Electrónico, Bogotá, Legis, 2005. p. 4.
17 Ibíd. p. 6
18 Ver Ibíd, p. 6
19 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con Guía para su incorporación
al derecho interno. Acceso en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_
S_Ebook.pdf
20 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con Guía para su incorporación
al derecho interno. Acceso en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_
S_Ebook.pdf
21 Ibíd.
22 Ver Gutiérrez, María Clara, “Consideraciones sobre el tratamiento jurídico del comercio
electrónico” Comercio Electrónico, Bogotá, Legis, 2005. p. 12.
23 Ibíd., pp. 12-13.
24 Ver Ibíd., p. 13.
25 Ver Gutiérrez, María Clara, “Consideraciones sobre el tratamiento jurídico del comercio
electrónico” Comercio Electrónico, Bogotá, Legis, 2005. p. 14.
26 Ibíd., pp.14-15.
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