Gaceta del Congreso del 28-11-2012 - Número 857IPPDPLE (Contenido completo) - 28 de Noviembre de 2012 - Gaceta del Congreso - Legislación - VLEX 766730621
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Gaceta del Congreso del 28-11-2012 - Número 857IPPDPLE (Contenido completo)

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Fecha de publicación28 Noviembre 2012
Número de Gaceta857
GACETA DEL CONGRESO 857 Miércoles, 28 de noviembre de 2012 Página 1
P O N E N C I A S
(Artículo 36, Ley 5ª de 1992)
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CÁMARA
AÑO XXI - Nº 857 Bogotá, D. C., miércoles, 28 de noviembre de 2012 EDICIÓN DE 52 PÁGINAS
DIRECTORES:
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO
S E N A D O D E L A R E P Ú B L I C A
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO
SECRETARIO GENERAL DE LA CÁMARA
www.camara.gov.co
GREGORIO ELJACH PACHECO
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
G A C E T A D E L C O N G R E S O
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE
AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
NÚMERO 48 DE 2012 SENADO,
Y ACUMULADOS
por la cual se regula el Derecho Fundamental
a la Salud y se crean mecanismos adicionales
para su protección.
Bogotá, D. C., noviembre de 2012
Doctora
KARIME MOTA Y MORAD
Presidenta
Comisión Primera Constitucional Permanente
Senado de la República
Ciudad
Respetada señora Presidenta:
Por decisión de la Mesa Directiva de la honorable
Comisión Primera del Senado nos ha correspondido
presentar ponencia para primer debate al Proyecto de
Ley Estatutaria número 48 de 2012 Senado, acumu-
lado con los Proyectos números 105 y 112 de 2012
Senado y número 059 de 2012 Cámara, por la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se crean
mecanismos adicionales para su protección, que nos
permitimos rendir en los siguientes términos:
1. Breve introducción
Como es bien sabido, los desarrollos jurispru-
denciales1 han conducido a que, además de las dis-
posiciones que ya se han expedido desde 1993, Le-
yes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007, 1383
de 2010 y 1438 de 2011, entre otras, sea necesario
DGRSWDUXQDQRUPDGHFDUiFWHUHVWDWXWDULRTXHGH¿QD
1 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-252 de 16 de
abril de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-463
de 14 de mayo de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería y
T-760 de 31 julio de 2008, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, entre otras.
el marco de ese derecho y delimite tanto la actividad
del ejecutivo como la propia del legislador.
En efecto, cuando la Corte Constitucional declaró
inexequible el Decreto Declaratorio de Emergencia
Social2, reconoció la gravedad de la problemática
social en salud y exhortó al Gobierno Nacional y al
Congreso de la República, para que en el marco de
sus competencias, aborden material e integralmen-
te la problemática que enfrenta el sistema de salud
en Colombia, entre otros, a través de la expedición
de regulaciones legislativas estatutarias, orgánicas
y ordinarias, como normas reglamentarias, para su-
SHUDUGH¿QLWLYDPHQWHOD SUREOHPiWLFDHVWUXFWXUDOHQ
salud. Además, añade que el “proceso de discusión
pública que debe estar precedida del respeto por los
principios democrático, participativo y pluralista,
donde todos los actores de la salud, tengan oportuni-
GDGGHH[SUHVDUVHDFWLYDSURSRVLWLYD\H¿FD]PHQWH´
Por ello, a través de una norma estatutaria, se pre-
tende brindar una respuesta consistente por parte del
(VWDGRHQWRUQRDODUHJXODFLyQHQVDOXGJDUDQWL]DQ-
do así su accesibilidad en condiciones de equidad,
oportunidad y calidad en el marco de lo previsto en
ORV DUWtFXORV   PRGL¿FDGR $FWR /HJLVODWLYR
GH \ PRGL¿FDGR $FWR/HJLVODWLYR GH
2009, de la Constitución Política y dentro del respeto
a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
No puede perderse de vista que esas garantías
constitucionales, de obligatorio cumplimiento, re-
TXLHUHQGH¿QLUVH GHPDQHUDSUHFLVD SDUDTXH HOGH-
UHFKRVHDJDUDQWL]DGRGHODPDQHUDPiVHTXLWDWLYDH
imparcial, teniendo siempre el objetivo que el ciu-
dadano reciba un servicio adecuado y de buena ca-
lidad. La presente ponencia recoge de los diferentes
proyectos, la garantía del goce efectivo del derecho
a la salud y sus mecanismos de protección, y retoma
el enfoque que imprime a esta regulación la Obser-
2 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 16 de abril de
2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Página 2 Miércoles, 28 de noviembre de 2012 GACETA DEL CONGRESO 857
vación General 14 de 2000 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en el que se con-
densan y dan alcance a los instrumentos internacio-
QDOHVTXH KDQVLGRUDWL¿FDGRV SRUHO(VWDGR FRORP-
biano en materia de salud. Así mismo, se recoge lo
establecido en la jurisprudencia constitucional, en
especial en la Sentencia T-760 de 2008.
El articulado que se somete a consideración de los
honorables congresistas, se inspira en tres fuentes:
En primer lugar, los Proyectos de Ley Estatutaria
048 de 2012 (Senado), 105 de 2012 Senado), 059 de
2012 (Cámara) y 112 de 2012 (Senado).
En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el derecho fundamental a la sa-
lud. El articulado respeta las doctrinas de la Corte y
atiende el llamado a expedir una ley estatutaria que
proteja el derecho a la salud como uno de los prin-
cipales derechos sociales de todos los colombianos.
En tercer lugar, las orientaciones internacionales
GHRUJDQLVPRVMXUtGLFRV\FLHQWt¿FRVVREUHORVDVSHF-
tos esenciales que cualquier sistema, desde los que
se basan en el aseguramiento privado hasta los siste-
mas de salud pública, debe contemplar para respetar,
proteger y asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud.
/D¿ORVRItDGHODUWLFXODGRSXHGHUHVXPLUVHHQORV
siguientes puntos básicos:
1. El proyecto reconoce que el derecho a la salud
HVXQGHUHFKRIXQGDPHQWDO \SRUHVDUD]yQHVHGH-
recho, junto con sus mecanismos de protección, debe
ser regulado por una ley estatutaria. La ley ordinaria
se ocupará del diseño del modelo y del sistema de sa-
lud. En ese sentido, el proyecto de ley estatutaria es
independiente de la vigencia de la Ley 100 de 1993
y del eventual cambio o sustitución que se haga con
respecto al modelo adoptado en la misma.
2. El derecho fundamental a la salud comprende
los elementos esenciales para que las personas pue-
dan acceder de manera oportuna en condiciones de
equidad a servicios de salud de buena calidad, sin
EDUUHUDV ItVLFDV HFRQyPLFDV JHRJUi¿FDV R GH RWUD
índole.
3. El derecho a la salud es más amplio que el
acceso a los servicios de curación. El Estado debe
impulsar políticas de prevención y promoción de la
salud.
4. La acción de tutela no es limitada ni restringi-
GD(O SUR\HFWRDJLOL]DOD DXWRUL]DFLyQR VXPLQLVWUR
de servicios de salud en un marco de reglas claras
para que los usuarios no se vean obligados a acudir a
procedimientos judiciales a reclamar lo que deberían
recibir de manera expedita para proteger sus necesi-
dades de salud.
5. El articulado adiciona mecanismos de protec-
ción muy ágiles. El derecho fundamental a la salud
VHUiWDPELpQJDUDQWL]DGRFRQPHFDQLVPRVGHSURWHF-
ción rápidos y efectivos, internos al sistema de sa-
OXG TXH SHUPLWHQ UHVROYHU FRQÀLFWRV SRU YtDV PiV
breves que la propia acción de tutela. En estos me-
canismos prima el criterio de los profesionales de la
VDOXGGHQWURGHXQDGH¿QLFLyQFLHQWt¿FDGHORTXHHV
mejor para el paciente. Si la capacidad de pago del
SDFLHQWHHVGHPRVWUDGDPHQWHLQVX¿FLHQWHSDUDSDJDU
los bienes o servicios no cubiertos, un comité podrá
DXWRUL]DU OD GHVWLQDFLyQ GH UHFXUVRV S~EOLFRV SDUD
¿QDQFLDUWRWDO R SDUFLDOPHQWHHO ELHQ RVHUYLFLR GH
salud requerido.
6. Se regulan los derechos necesarios para el ple-
no ejercicio del derecho a la salud. Por ejemplo, se
protege el derecho de los usuarios a elegir prestador.
6HJDUDQWL]DVXDXWRQRPtDSHUVRQDOSDUDGHFLGLUVR-
bre el curso de sus tratamientos, después de haber
sido informados de las opciones. Se prohíbe la dis-
criminación en el acceso a los servicios de salud. Se
establecen mandatos de protección especial a los me-
QRUHV\ODVPXMHUHVHQHVWDGRGHHPEDUD]R6HJDUDQ-
WL]DODSDUWLFLSDFLyQGHORVXVXDULRVHQODVGHFLVLRQHV
más importantes.
7. El derecho a la salud debe ser respetado, prote-
JLGR\JDUDQWL]DGRHQVXJRFHHIHFWLYRLQGHSHQGLHQ-
temente del modelo que se adopte para hacerlo. El
Estado tiene que cumplir estos deberes y velar por-
que todos los actores del sistema los respeten.
8. El derecho a la salud no es restringido por el
SODQGHEHQH¿FLRVHQ FDVRGHH[LVWLUXQSODQFRQR-
cido hoy como POS, tema que es dejado a la ley ordi-
QDULD\DOUHJXODGRU/RVSODQHVGHEHQH¿FLRV\RWUDV
UHJXODFLRQHV VLPLODUHV HVSHFL¿FDQ ODV REOLJDFLRQHV
de diversos agentes del sistema de salud, como son
actualmente las EPS. Pero, en ningún caso, limitan
el derecho fundamental a la salud y la igualdad de
oportunidades en el acceso a los servicios de salud.
9. En las decisiones del sistema de salud relativas a
la cobertura de servicios de salud y la provisión de bie-
nes o servicios no cubiertos, deben primar los criterios
PpGLFRV\ FLHQWt¿FRV$OD YH]HO (VWDGRGHEH WRPDU
las medidas para asegurar la sostenibilidad del sistema
sin poner en riesgo el derecho fundamental a la salud.
/DGH¿QLFLyQGHODFREHUWXUDGHELHQHVRVHU-
vicios debe ser el resultado de un procedimiento
público, colectivo, participativo, transparente, deli-
EHUDWLYR WpFQLFR \ IXQGDGR HQ UD]RQHV DWLQHQWHV D
OD SURWHFFLyQ GHO GHUHFKR D OD VDOXG D OD OX] GH OD
HYLGHQFLDFLHQWt¿FD /RVFRVWRVGH ORVELHQHVR VHU-
YLFLRV GHEHQ VHU WHQLGRV HQ FXHQWD SDUD GH¿QLU ODV
PRGDOLGDGHVGH ¿QDQFLDFLyQ\ SDUD SULRUL]DUVHUYL-
cios, pero nunca para excluirlos de manera absoluta
e irreversible. Los bienes o servicios no cubiertos
que sean requeridos por un paciente podrán ser au-
WRUL]DGRVSRUPHFDQLVPRVHVSHFLDOHVGHPDQHUDiJLO
\¿QDQFLDGRVFRQUHFXUVRVS~EOLFRVVDOYRHQORVFD-
sos en que sean accesibles para el paciente sin cargas
desproporcionadas. Se acaban los recobros ante el
Fosyga pero se protege la salud de las personas más
allá del POS, de mantenerse un régimen basado en
XQSODQGHEHQH¿FLRV
11. El sistema de salud debe respetar la autonomía
médica, promover la autorregulación y la difusión de
ORVDGHODQWRVPpGLFRV$ODYH]ORVSURIHVLRQDOHVGH
salud deben contribuir participando en las decisiones
colectivas del sistema de salud.
/RVUHFXUVRVGHOVLVWHPDGHEHQÀXLUKDFLD VX
¿QDOLGDGSULPRUGLDOTXHHVODSURWHFFLyQGHOGHUHFKR
fundamental a la salud. El Estado debe eliminar las
barreras de acceso y reducir las cargas que recaigan
VREUHORV SDUWLFXODUHVTXH GHEDQ¿QDQFLDU VHUYLFLRV
de salud con recursos propios. Los costos de la salud
GACETA DEL CONGRESO 857 Miércoles, 28 de noviembre de 2012 Página 3
deben ser transparentes y medidos de manera conti-
nua, clara y pública, para tomar decisiones genera-
les sobre cobertura, pero sin que sean invocados en
contra de un paciente. También se debe promover la
transparencia en el manejo de los recursos públicos
de la salud, especialmente si estos son administrados
por entidades particulares.
13. El sistema de salud debe ser objeto de eva-
OXDFLyQFRQWLQXDSDUD DVHJXUDUTXHVHD H¿FD]HQOD
garantía del goce efectivo del derecho fundamental
DODVDOXG\TXHVLHPSUHHVWpRULHQWDGRKDFLDHVH¿Q
HVSHFt¿FR
14. Para que la ley estatutaria pueda entrar a ope-
rar se adoptan disposiciones transitorias. La más im-
SRUWDQWHHVODFUHDFLyQGHXQSODQGHEHQH¿FLRVLQWH-
JUDO7DPELpQVHDYDQ]DHQHOVLVWHPDGHHYDOXDFLyQ
de tecnologías médicas.
(O DUWLFXODGRGHMD DODOH\ RUGLQDULDRUJDQL]DU
la arquitectura del sistema de salud y la prestación del
servicio. Por lo tanto, nada impide que el legislador
ordinario adopte reformas sustanciales a la Ley 100
de 1993 o incluso cambie completamente de sistema.
(QFRQVHFXHQFLD\FRQHO¿QGH VRSRUWDUHVWDSR-
nencia, luego de unas referencias a la evidente im-
portancia de la salud y su garantía dentro del Estado
social, se hará alusión al carácter fundamental del
derecho y a la regulación del mismo para desem-
bocar en ciertos aspectos asociados a la garantía y
VRVWHQLELOLGDGTXHORKDJDQSRVLEOH\FRQFOXLU¿QDO-
PHQWHFRQOD H[SOLFDFLyQGHODUWLFXODGR RUJDQL]DGR
en siete capítulos, a saber:
1. Objeto, principios, contenido, derechos y de-
beres.
2. Relación del derecho a la salud con otros de-
rechos.
3. Garantía del derecho fundamental a la salud y
provisión de los bienes y servicios en salud.
4. Mecanismos de protección del derecho funda-
PHQWDO\GHUHVROXFLyQGHFRQÀLFWRV
5. Profesionales de la salud.
6. Garantía de los recursos del sistema de salud.
7. Otras disposiciones.
2. ALGUNOS ANTECEDENTES DE RELE-
VANCIA
A pesar de que pareciera un tema novedoso, los
intentos de regulación de estas materias por vía de
una norma estatutaria datan de 2005. Un primer in-
tento fue el de la regulación judicial de derechos so-
ciales3/DSURSXHVWDTXHDYDQ]yKDVWDVXDSUREDFLyQ
en segundo debate en el Senado de la República, in-
cluía la protección de los derechos a la alimentación,
la salud, la educación, el trabajo, la seguridad social
y la vivienda (con la posibilidad que se incorpora-
ran otros), a través de la acción de tutela. En cuanto
DOD DFFHVLELOLGDG HQVDOXG VHWUD]DED XQDVHULHGH
lineamientos para lograr esa protección. Por una par-
te, el reconocimiento de un núcleo esencial (artículo
TXHQRHVWiGH¿QLGR \ODUHVSRQVDELOLGDGSRUHO
LQFXPSOLPLHQWR'HRWURODGRODVDFFLRQHVD¿UPDWL-
YDVUHVSHFWRGH SREODFLRQHVHQGHELOLGDGPDQL¿HVWD
(prelación de turnos, por ejemplo, artículo 16), las
3 Proyecto de ley 01 número de 2005 (Senado).
condiciones para el acceso a prestaciones que no se
HQFXHQWUDQHQHOSODQGHEHQH¿FLRVDUWtFXORKD-
ciendo suyas las reglas jurisprudenciales en la mate-
ria que incluyen servicios que pueden mejorar el as-
pecto corporal (caso de la mamoplastia, artículo 24),
la limitación en los pagos moderadores (artículo 21).
Posteriormente, se presentó, durante tres legislatu-
ras seguidas, el proyecto que pretendía establecer los
principios y orientaciones de la transformación so-
cial4. Como en el caso anterior abarcaba la garantía de
varios derechos sociales. En el mismo, luego de for-
mular una serie de principios, planteaban unas vetas
esenciales en el acceso al derecho a la salud como son:
1. La dignidad de la atención de acuerdo con lo posible
por parte del Estado. 2. La formulación de una política
pública en programas de prevención y tratamiento y
ODJDUDQWtD GHXQRV UHFXUVRV ItVLFRV\ KXPDQRVVX¿-
cientes y, adicionalmente, el respeto a la diversidad
étnica y cultural. 3. La garantía del consentimiento in-
formado. 4. El respeto al trabajo de los profesionales
de la salud y su autonomía en la decisión médica. 5. El
criterio, ya rebasado, de procedencia de la acción de
WXWHODSRUFRQH[LGDGORFXDOFRQWUDVWDFRQHOHVIXHU]R
de brindarle el carácter de fundamental.
3HUROD YLVLELOL]DFLyQGH ODVDOXG FRPRXQ GHUH-
cho fundamental autónomo en la Sentencia T-760
condujo, además, a variantes como la propuesta de
incorporación de ese carácter en la Constitución5 o,
incluso, a generar una iniciativa gubernamental de
regulación estatutaria6.
2.1. LA SALUD COMO UN DERECHO FUN-
DAMENTAL
Teniendo en cuenta la importancia del derecho a
la salud, así como la necesidad de su protección es-
pecial, la Observación General 14 de 2000 del Comi-
WpGH'HUHFKRV(FRQyPLFRV\6RFLDOHVHPSLH]DSRU
declarar que “la salud es un derecho humano funda-
mental e indispensable en el ejercicio de los demás
GHUHFKRVKXPDQRV´
Dicha observación recoge una evolución que ha
estado rodeada del eventual antagonismo entre los
derechos sociales y los derechos de libertad7. El de-
sarrollo del actual constitucionalismo, en el marco
de los Estados sociales del derecho como el nuestro,
4 Se trata de los Proyectos de ley número 196 de 2007 (Se-
nado), por medio del (sic) cual se establecen los princi-
pios y orientaciones de la transformación social; 093 de
2008 (Senado), [p]or medio de la cual se establecen los
principios y orientaciones de la transformación social y
025 de 2009 (Senado), [p]or medio de la cual se estable-
cen los principios y orientaciones de la transformación
social.
5 Por ejemplo, Proyecto de ley número 018 de 2010 (Sena-
do), por medio de la cual se reforma el artículo 49 de la
Constitución Política.
6 Dando fe de un fetichismo normativo coexistieron, en la
Legislatura 2010-2011, reformas constitucionales, sen-
dos proyectos de leyes estatutarias y la nueva reforma a
la Ley 100 de 1993 que se convertiría en la Ley 1438 de
2011.
7 Para revisar una crítica a este aspecto se puede consultar,
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garan-
tías, editorial Trotta, Madrid 2007. Al interior de la Corte
Constitucional, cfr. Glauser, Sylvia, “Tutela de Derechos
HQXQFLDGRVHQRWURVFDStWXORV´HQTeoría Constitucional
y Políticas Públicas, Universidad Externado de Colom-
bia, Bogotá, D. C., 2007, páginas 19 y ss.

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