La Garantía Mobiliaria y el Privilegio
| Autor | Abel B. Veiga Copo |
| Páginas | 403-422 |
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La Ley 1676 aparte de establecer un marco prelatorio específico para las garantías mobiliarias, extiende la prelación a otros institutos jurídicos, desde la compraventa a otras garantías adicionales, artículos 48 a 54.
Taxativa, la Ley 1676 preconiza la fuerza de la prelación, del privilegio, o en puridad de la causa de preferencia que toda garantía mobiliaria posee. La prelación es lo adjetivo, lo preferencial o privilegio, lo sustantivo, pero el substracto es uno, la garantía, el crédito garantizado con garantía mobiliaria. El privilegio, cuyo origen es legal, frente a la preferencia, cuyo origen es convencional, prelaciona, preferencia y posiciona al acreedor garantizado frente al resto de acreedores que concurren al patrimonio del deudor. Preferencia que puede darse en supuestos no concursales o de insolvencia, y preferencias que cobran toda su fuerza ante este escenario, el de insolvencia.
Una garantía real mobiliaria requiere y anhela posicionamiento, graduación y jerarquización, también en sentido negativo, subordinación, o relegamiento de las pretensiones de otros acreedores a sus posiciones, todas ellos son, sin duda, una opción y una técnica legislativa que a priori escapa de la libre disposición de deudor y acreedores.
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El postulado claro del artículo 48 de la Ley 1676 no puede ser más evidente, blindar la garantía real, supeditarla a la inscripción registral, de cara a obtener y arroparse de prioridad concurrencial. Distinto es, depurar si la prelación la adquieren por el registro y oponibilidad, o por la propia constitución y perfección de la garantía real. Graduación y clasificación revestida de una fuerte impronta de imperatividad, lo que no impide por ejemplo que celebrados ciertos negocios jurídicos significativamente garantías reales y asimiladas a las mismas en sus efectos concursales, puedan esos acreedores verse favorecidos por la preferencia prelativa de sus créditos como consecuencia de perfeccionar un contrato real de garantía por ejemplo.1Es esta condición para la prelación, pero no es la causa de la misma, ni tampoco la ratio que es legislativa, una opción en suma.2Ahora bien, la Ley 1676, aun partiendo de una regla inequívoca, cual es la del prior tempore potior iure, máxime en relación con la oponibilidad, mantiene una excepción, a saber, las garantías prioritarias de adquisición. Garantía que, como sabemos, recae sobre un bien determinado que ha sido adquirido a través de la financiación concedida por el propio acreedor.3
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La Ley 1676, sí se pronuncia con claridad en los artículos 48 y 49. En efecto, dispone el primero de ellos, el artículo 48: la prelación que recae, tanto sobre causas de preferencia convencional, esto es, aquellas que se constituyen por voluntad de las partes, toda garantía mobiliaria, como aquellas que tiene un causa legal, ministerio legis, de tal modo que es la ley la que decidida y voluntaristamente atribuye a un gravamen, a una prenda legal, causa de preferencia, privilegio en sentido puro. Entonces, el artículo 48 nos dice que la prelación de una garantía mobiliaria sin tenencia, incluyendo la de sus bienes derivados o atribuibles, constituida de conformidad con esta ley, así como los gravámenes surgidos por ministerio de la ley, judiciales y tributarios, se determina por el momento de su inscripción en el registro, la cual puede preceder al otorgamiento del contrato de garantía.
Una garantía mobiliaria que sea oponible mediante su inscripción en el registro, tendrá prelación sobre aquella garantía que no hubiere sido inscrita.
Respecto de garantías cuya oponibilidad frente a terceros de conformidad con lo previsto en la ley 1676, ocurre por la tenencia del bien o por el control sobre la cuenta de depósito bancario, la prelación se determinará por el orden temporal de su oponibilidad a terceros. Es la prioridad temporal, la que, en suma, activa esta prelación, por lo que la misma se determinará en función del momento temporal en que se produce la tenencia, el traspaso posesorio, o bien el control sobre el bien entregado en garantía.
Si la garantía mobiliaria no se inscribió en el registro, su prelación contra otros acreedores garantizados con garantías mobiliarias no registradas, será determinada por la fecha de celebración del contrato de garantía.
Entre una garantía mobiliaria oponible a terceros mediante su inscripción en el registro y una garantía mobiliaria oponible a terceros, por cualquier otra forma prevista en esta ley, la prelación será determinada, cualquiera que sea la fecha de constitución por el orden temporal de su inscripción o por la fecha de su oponibilidad a terceros, de ser esta anterior. ¿Más qué ocurre cuando estamos ante diferentes tipos de garantía, por ejemplo, una prenda con tenencia y otra sin tenencia? Conforme a la Ley 1676 la relación entre garantías cuya prelación se determina a través
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de distintos métodos se determinará conforme al evento prioritario en el tiempo.4Por su parte, la Ley 1676 preordina temporalmente toda causa de preferencia o prelación. En efecto, para aquellas garantías mobiliarias constituidas con anterioridad a la vigencia de la propia ley, su prelación contra otros acreedores garantizados con garantías mobiliarias registradas en vigencia de la presente ley, será determinada por la fecha de su inscripción en el registro mercantil cuando corresponda o por el orden temporal de su oponibilidad a terceros, ya sea por la tenencia del bien en garantía por parte del acreedor garantizado o por el control. Es la inscripción registral, no sólo la que constituye y perfecciona en muchos casos, sino la que ordena la garantía y su preferencia en un escenario de concurrencia creditual. La norma, artículo 49 de la ley de garantías mobiliarias colombiana tiene un propósito claro, clave, ordenar el tiempo concurrencia, por fechas registrales de todos aquellos acreedores que concurren a un patrimonio, más de las veces insolvente. Y ese orden puede verse condicionado por la existencia de múltiples garantías sin tenencia o con gravámenes legales, judiciales o tributarios, casos en los que el orden de inscripción en un registro será determinante. Pero también, ante supuestos sin tenencia y que no constan registralmente y otras garantías sí registradas, la prelación la tendrá indudablemente la garantía registrada. No inscrita ninguna garantía mobiliaria sin tenencia ¿qué solución brinda la Ley 1676? La de demostrar la celebración del contrato y su fecha, con la enorme dificultad en algunos supuestos de demostrar la existencia misma del contrato. Velar por la apariencia jurídica tienen un límite claro, el fortalecimiento de la seguridad jurídica.
Las garantías mobiliarias constituidas con anterioridad a la vigencia de ley de garantías mobiliarias, que no se hubieran inscrito en el registro mercantil, o en registro especial correspondiente, podrán inscribirse en el registro y su prelación estará determinada por el orden temporal de dicha inscripción. Adviértase que esta norma marcó una fecha inexorable, a saber, 20 de febrero de 2014, a partir de la cual toda prelación o prioridad se regiría por la ley 1676, salvo las anteriores a la misma donde regirían las normas vigentes al momento de su creación. No obstante ¿qué ocurre si
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tenemos dos garantías sobre un mismo bien, una perfeccionada antes de febrero de 2014 y la otra en 2016? Estamos ante garantías cuya prelación responde a marcos normativos y temporales disímiles. Constituidas conforme a las pautas regulatorias por las que se tutelaban en el ordenamiento colombiano, la Ley 1676 sí les ha exigido su inscripción registral a más tardar el 20 de agosto de 2014.5Marca indefectiblemente de cara a lograr prioridad o prelación concurrencial, la inscripción registral de la garantía. Sea esta en registro mercantil, lo sea en registro especial. Publicidad de la garantía frente a clandestinidad de la misma de cara a una vigorosa oponibilidad. El hecho de que el legislador colombiano haya establecido en la Ley 1676 en sede de prelación de garantías constituidas sobre un mismo bien el caso especial de las garantías prioritarias de adquisición. Una prelación legal que prima, incluso ante otras garantías preconstituidas y registrada con anterioridad a las mismas.
Se prima, se prelaciona la financiación de adquisición de activos por encima del valor de otras garantías en su dimensión ejecutiva.6Ahora bien ¿por qué prima el legislador colombiano a estos acreedores? Y por qué, en principio ¿se rompe con una regla básica en la tutela de los acreedores garantizados?
Piénsese que los acreedores que se ven inmersos en un procedimiento en no pocos casos muy a su pesar y sin posibilidad de obtener una satisfacción extraconcursal, salvo cierto tipo de acreedores que gozando de garantía real y asimilada pueden ejecutar, o continuar con una ejecución ya iniciada
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según los casos al margen del procedimiento concursal.7Y esa concurrencia o si se preiere, confluencia de acreedores, es una concurrencia conflictiva.8?
La tensión entre igualdad, universalidad, proporcionalidad y coordinación dirime cartesianamente el derecho de insolvencia, pero también el derecho patrimonial, pero sobre todo, la confección de la masa pasiva en caso de insolvencia.9
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En efecto, un crédito aunque esté garantizado, sea esta garantía mobiliaria, inmobiaria o personal, no vale lo mismo si es relegado o corre el riesgo desde su nacimiento de verse postergado en la clasificación creditual. Si una garantía mobiliaria no fuese privilegiada o prelacionada por ley, o constitutivamente por el mero hecho de concertarse, sería un crédito marginalizado, como contrariamente lo es priorizado y sobrevaluado el...
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